Boletim Extraordinário – 31/08/2018

Ministros do Supremo declaram constitucional a terceirização de atividades-fim e meio

Dra. Ana Carolina Bianchini Bueno de Oliveira, advogada do Setor de Direito Trabalhista do Escritório Casillo Advogados

O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quinta-feira, 30/08/2018, por 7 votos a 4, que a terceirização da atividade-fim não viola a Constituição Federal.

O assunto foi julgado em duas ações, sendo que uma delas questiona o conjunto de decisões trabalhistas baseadas na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que permite apenas a terceirização de atividades-meio, como vigilância e limpeza.

Antes da Lei da Terceirização e da Reforma Trabalhista, vigente desde 11/11/2017, a Súmula era a única orientação na Justiça do Trabalho acerca do tema. No entanto, mesmo após as inovações de 2017, alguns Tribunais continuam decidindo pela restrição da terceirização, com base no entendimento anterior do TST.

Desde a entrada em vigor da Lei nº 13.429/2017 e da Lei 13.467/2017, há autorização expressa para que a terceirização ocorra de forma irrestrita, por meio de profundas modificações no corpo da Lei nº 6.019/1974 e na Consolidação das Leis do Trabalho.

Importante observar que as citadas legislações aprovadas não autorizaram, de forma alguma, que se faça uso da terceirização como instrumento de intermediação de mão de obra interposta, até porque essa pactuação é admitida somente de forma excepcional nas relações de trabalho temporário.

Neste cenário atual a empresa terceirizada passou a se dedicar, por força da Lei nº 13.429/2017, à execução de serviços determinados e específicos, que a partir da reforma trabalhista, são direcionados às atividades principais da contratante dentro de uma terceirização lícita.

E justamente diante desta preocupação, visando evitar a chamada “pejotização” e a “marchandage” (mercantilização do trabalho humano), o legislador trouxe duas regras importantes que, caso não sejam observadas, acarretarão em nulidades das terceirizações pactuadas após a vigência da reforma trabalhista, possibilitando, inclusive, o reconhecimento de vínculo empregatício dos terceirizados diretamente com as empresas contratantes, além da responsabilização solidária de todos que praticaram atos com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos celetistas (artigo 9º da CLT c/c artigos 932 e 942 do Código Civil).

A primeira regra consiste na vedação de se recontratar os trabalhadores que, nos últimos 18 (dezoito) meses, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, tenham prestado serviços à empresa contratante na qualidade de empregados ou autônomos sem vínculo de emprego, salvo se os titulares ou sócios da pessoa jurídica de direito privado contratada estejam aposentados.

A segunda regra consiste na proibição de o empregado, cujo contrato de trabalho tenha sido rescindido após vigência da reforma trabalhista, 11/11/2017, voltar a prestar serviços ao seu então empregador na condição de empregado da empresa de prestação de serviços a terceiros, sem que seja observado o transcurso do prazo de 18 (dezoito) meses contados de seu desligamento.

Com a decisão do STF, os juízes terão de julgar as ações que estavam paralisadas e todas as outras que tratam do assunto com base na seguinte tese de repercussão geral aprovada pelo Supremo: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, revelando-se inconstitucionais os incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST”.

Os ministros fizeram apenas duas ressalvas: A tese não alcança processos que já transitaram em julgado. Apenas processos ainda em discussão serão afetados. A segunda consiste na cautela por parte da empresa que contratar os serviços de outra, checar se ela é idônea e tem capacidade econômica, devendo inclusive responder pelos débitos trabalhistas e previdenciários se a terceirizada tiver problemas financeiros.

Boletim Informativo nº 876 – 24 a 30/08/18

Por maioria, STF declara constitucional a terceirização de atividades-fim e meio
Por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a terceirização de serviços na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. Com a decisão cerca de 4 mil processos sobrestados nas instâncias inferiores do Judiciário poderão ter andamento.
A discussão se deu a partir da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que proíbe a terceirização. Para a maioria dos ministros, não há lei que proíba a prática nem comprovação de que essa modalidade de prestação de serviço precariza o trabalho ou viola a dignidade do trabalhador.
A decisão não alcança a coisa julgada. “Isso quer dizer que não alcança a coisa julgada em que já se escoou o prazo decadencial de ação rescisória”, explicou o ministro Luiz Fux. Segundo ele, demais esclarecimentos podem ser feitos por “prováveis” embargos de declaração.
Conforme o entendimento prevalecente, não se pode violar a livre-iniciativa e a livre concorrência, uma vez que há princípios que asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. “A Constituição Federal não impõe a adoção de um modelo específico de produção. A Constituição Federal não veda a terceirização”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso, relator de uma das ações em discussão.
Ele lembrou ainda que a Justiça do Trabalho tem entendido que é possível terceirizar a atividade-meio, mas o mesmo não vale para atividade-fim. “O medo do desemprego assombra as novas gerações. Nós temos que ser passageiros do futuro, e não prisioneiros do passado. É inevitável que, nesta realidade, o Direito do Trabalho em países de economia aberta passe por mudanças. É preciso assegurar, a todos os trabalhadores, emprego, salários dignos e a maior quantidade de benefícios que a economia comportar.”
O entendimento vencedor foi seguido pelos ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia. A divergência, aberta pelo ministro Luiz Edson Fachin, foi seguida pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Os vencidos argumentaram que, por falta de legislação, é justa a limitação de jurisprudência. Para eles, é inviável o afastamento da Consolidação das Leis Trabalhistas à contratação de mão de obra interposta. Com essa permissividade, não haverá geração de emprego, ou seja, apenas será determinado se o posto de trabalho é direto e protegido ou se é precário e terceirizado.
Longo, o julgamento foi dividido em cinco sessões. Nesta quinta, o ministro Celso de Mello afirmou que a terceirização é plenamente legítima, sob a estrita perspectiva da ordem constitucional. “Isso porque a Constituição, ao proclamar a livre-iniciativa, assegura a liberdade aos agentes econômicos.”
A presidente da corte, ministra Cármen Lúcia, argumentou que a terceirização não é causa da precarização do trabalho nem viola, por si só, a dignidade do trabalho. Se isso acontecer, disse, há o Judiciário para impedir tais abusos.

Aviso prévio não cumprido pode ser descontado na rescisão contratual, diz TST
É possível descontar na rescisão valor referente a aviso prévio não cumprido. Esse é o entendimento da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que considerou válido o desconto efetuado por uma empresa de turismo na rescisão contratual de um supervisor de faturamento.
Segundo o empregado, ele se desentendeu com o presidente da empresa e com duas colegas por problemas no seu setor, o que resultou na dispensa dele, não formalizada. Afirmou que, depois, foi procurado pela filha do proprietário, diretora da empresa, a qual se retratou da dispensa. Mas, segundo ele, “o ambiente ficou desgastante, e a situação, insustentável”. Ao encontrar um novo emprego, pediu demissão, mas não cumpriu o aviso prévio, que foi descontado na rescisão.
Ao analisar o caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF) confirmou a sentença favorável ao empregado. A corte entendeu que a obtenção de um novo emprego, com condições melhores de trabalho, é motivo justo para o empregado se eximir da obrigação do cumprimento do aviso prévio e concluiu que o desconto realizado pela empresa foi inválido.
A empresa então recorreu ao TST. Segundo o ministro Alexandre Luiz Ramos, relator do recurso de revista, diferentemente do entendimento do TRT, o artigo 487, parágrafo 2º, da CLT dispõe que é lícito ao empregador descontar do salário o valor correspondente ao período do aviso prévio não trabalhado pelo empregado no momento do pagamento das verbas rescisórias.

Sócio falido pode voltar ao mercado
A Justiça de São Paulo, em decisão rara, liberou um empresário para o exercício de atividades comerciais antes do fim do processo de falência da companhia da qual era sócio. O entendimento contraria o que prevê a Lei nº 11.101, de 2005, que regula as falências do país.
No Brasil, ao contrário de outros países, administradores de empresas falidas, mesmo que não tenham se envolvido em fraude ou qualquer outro tipo de crime, só conseguem voltar ao mercado com o término do processo – o que na prática pode representar algumas décadas de espera.
O entendimento, ainda que de primeira instância, representa um precedente importante para advogados e um alento para os empreendedores. Atualmente, somente no Judiciário paulista há mais de mil processos ainda da época da concordata, muitos do início da década 1980.

Em caso de divórcio, não é possível alterar sobrenome de ex-cônjuge à revelia, decide STJ
No caso de divórcio, não é possível impor, à revelia, a alteração do sobrenome de um dos ex-cônjuges, por se tratar de modificação substancial em um direito inerente à personalidade – especialmente quando o uso desse nome está consolidado pelo tempo.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de ex-marido que queria, em ação de divórcio, à revelia da ex-mulher, exigir que ela deixasse de usar o sobrenome dele, após 35 anos de casamento.
A sentença que decretou o divórcio não acolheu a pretensão de que a mulher fosse obrigada a retomar o sobrenome de solteira, decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
No STJ, o homem alegou que, como a ação de divórcio correu à revelia da mulher, isso equivaleria à sua concordância tácita quanto ao pedido relacionado ao sobrenome.
Ao negar provimento ao recurso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que a decretação da revelia da ex-mulher na ação de divórcio não resulta, necessariamente, em procedência do outro pedido feito pelo autor na mesma ação, para modificar o sobrenome da ex-cônjuge, sobretudo quando ausente a prova dos fatos alegados.
“O fato de a ré ter sido revel em ação de divórcio em que se pretende, também, a exclusão do patronímico adotado por ocasião do casamento não significa concordância tácita com a modificação de seu nome civil, quer seja porque o retorno ao nome de solteira após a dissolução do vínculo conjugal exige manifestação expressa nesse sentido, quer seja porque o efeito da presunção de veracidade decorrente da revelia apenas atinge as questões de fato, quer seja ainda porque os direitos indisponíveis não se submetem ao efeito da presunção da veracidade dos fatos”, afirmou.
Para a ministra, a pretensão de alterar o nome civil para excluir o sobrenome adotado por cônjuge, após o casamento, envolve modificação substancial em um direito da personalidade. Assim, segundo a ministra, é inadmissível a mudança à revelia quando estiverem ausentes as circunstâncias que justifiquem a alteração, “especialmente quando o sobrenome se encontra incorporado e consolidado em virtude do uso contínuo do patronímico”.
“O direito ao nome, assim compreendido como o prenome e o patronímico, é um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, uma vez que diz respeito à própria identidade pessoal do indivíduo, não apenas em relação a si mesmo, mas também no ambiente familiar e perante a sociedade”, ressaltou Nancy Andrighi.

Cancelamento de contratação resulta em indenização a candidato a emprego
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou empresa de Comércio de Produtos Esportivos a indenizar um candidato que, depois de submetido a processo de seleção e aprovado, não foi contratado. Segundo o relator, ministro Douglas Alencar Rodrigues, houve uma frustração da legítima expectativa de contratação, resultando em dano pré-contratual.
O trabalhador informou que, em 2016, entregava currículos no Shopping Neumarkt quando ficou sabendo que a empresa estava contratando vendedores. No dia seguinte, foi contatado pela empresa e orientado a tomar diversas providências, como fazer exame admissional, entregar documentos e abrir conta salário. Nesse intervalo, disse que recusou oferta de trabalho em outra loja do shopping por já estar em vias de ser contratado. Antes da conclusão do processo, porém, a empresa voltou atrás e disse que só o admitiria se retomasse os estudos.
A empresa admitiu o processo de seleção, mas negou ter dado qualquer certeza da contratação. Sustentou ainda que não houve custos para abrir conta corrente e, por conseguinte, a situação não acarretou danos.
O juízo da 3ª Vara do Trabalho de Blumenau concluiu, com base nas provas e nos depoimentos, que o candidato cumpriu as etapas para ser admitido. Segundo o magistrado, a submissão do trabalhador ao processo seletivo e a solicitação de abertura de conta salário e de realização de exame médico criou uma expectativa de contratação “frustrada de forma injustificada”. Com isso, condenou a empresa ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 6 mil.
Para o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), no entanto, a proposta contratual não teve caráter conclusivo, e o eventual prejuízo se deu pela frustração de uma expectativa de direito, e não por ato ilícito da empresa.
No exame do recurso de revista do trabalhador, o ministro Douglas Alencar Rodrigues lembrou que, em processos semelhantes, o TST tem entendido que as partes se sujeitam aos princípios da lealdade e da boa-fé no caso de promessa de contratação. “A frustração dessa real expectativa, sem justificativa, enseja indenização por dano moral”, afirmou.
Ao concluir que o TRT decidiu em sentido contrário à jurisprudência do TST, a Turma deu provimento ao recurso e restabeleceu a sentença quanto à condenação e ao valor da indenização. A decisão foi unânime, ressalvado o entendimento do ministro Ives Gandra Martins Filho. Após a publicação do acórdão, a empresa interpôs embargos à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1).

Boletim Informativo nº 875 – 17 a 23/08/18

Deixar de recolher ICMS próprio, ainda que declarado, é crime, diz STJ
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declarados ao Fisco.
Após mais de um ano desde o início do julgamento, a decisão desta quarta-feira (20/8) uniformiza a jurisprudência da Corte – havia divergência entre decisões da 5ª e da 6ª Turma sobre a matéria.
Por seis votos a três, o colegiado responsável por examinar processos de natureza penal acompanhou o entendimento do ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do caso onde a questão foi discutida. Votaram contra a criminalização os ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior. Seguiram o relator os ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro.
De acordo com Schietti, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, ou seja, a intenção, configura-se o crime previsto no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária. A norma prevê que a falta de pagamento do imposto pode levar a uma pena de seis meses a dois anos de detenção, e ao pagamento de multa.
Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
No caso que serviu como paradigma para que o assunto fosse debatido, duas pessoas que deixaram de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS buscavam a concessão de um habeas corpus após serem denunciados pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) como incursos no artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990.
A defesa alegava que o ICMS, apesar de não ter sido recolhido, havia sido declarado ao Fisco e, por isso, a ação não caracterizaria crime, mas mero inadimplemento fiscal.
De acordo com o ministro Schietti, porém, para a configuração do delito de apropriação indébita tributária – tal qual se dá com a apropriação indébita em geral – “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais, o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.
Ainda de acordo com Schietti, é inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, “notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso”. Para ele, eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar “há que ser esclarecida com a instrução criminal”.
Essa decisão nos causa muito espanto porque é uma reviravolta no processo administrativo fiscal”, avalia o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon. “Se o contribuinte ainda está discutindo o crédito tributário judicialmente ou administrativamente, não pode existir nesse momento nenhum tipo de responsabilização penal”, explica.
Para Conde, esse tipo de responsabilização equivale a um “meio oblíquo” de cobrança de tributo, obrigando o contribuinte a pagar pelo imposto mesmo que ela seja ilegal ou que suas bases não estejam corretas. “Eu acho que pode existir a denúncia, mas desde que exista o trânsito em julgado da pretensão tributária.”
Aguarda-se a lavratura do acórdão para maiores detalhes acerca da fundamentação.

Saída do simples nacional retroage à data do fato excludente
O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que a exclusão de uma empresa do Simples Nacional tem natureza declaratória. Sendo assim, os efeitos da exclusão retroagem desde o mês seguinte à data da ocorrência da circunstância excludente.
Por isso, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região negou provimento a uma apelação que pedia a não aplicação retroativa dos efeitos da exclusão de uma empresa do Simples. O recurso teve relatoria do juiz Marcel Peres de Oliveira, que, seguido por unanimidade pelos demais membros da corte, citou a jurisprudência do STJ quando à matéria.
O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.124.507/MG, sob o rito do artigo 543 do CPC, pacificou entendimento de que o ato de exclusão do Simples ostenta natureza ‘declaratória’ e, como tal, retroage seus efeitos desde o mês subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, em fidelidade ao artigo 15, II, da legislação de regência, que se entende de pleno conhecimento da empresa desde a adesão/vinculação ao sistema de arrecadação”, afirmou o relator.
A empresa autora foi retirada do sistema de arrecadação em decisão de 2003 com base no inciso XI, do artigo 9º, da Lei 9.317/96, que versa sobre a restrição da inclusão no Simples da pessoa jurídica “cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do artigo 2°”.

Inscrição indevida em cadastro de inadimplente não enseja dano moral, se remanescem outras
A ilegitimidade de determinada inscrição em cadastro de inadimplente não enseja a condenação em indenização por dano moral, se remanescem outras, ainda que pendentes de apreciação judicial.
A decisão é da 4ª turma do STJ, que deu provimento a REsp interposto pelo Banco Itáu contra decisão do TJ/SP. A Corte bandeirante havia condenado a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 17.600,00.
A despeito de existirem outras inscrições em nome do autor, o Tribunal de origem afastou a aplicação da súmula 385/STJ (“da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento“), tendo em vista as telas de andamento processual que comprovavam haver o autor ajuizado uma ação para questionar cada uma delas.
No entendimento do acórdão recorrido, enquanto existir ação em andamento, não se pode considerar existente inscrição legítima e contemporânea ao objeto da ação, donde a possibilidade de condenação em danos morais sem que houvesse o obstáculo da súmula 385.
No entanto, a 4ª turma do STJ, acompanhando voto da ministra Isabel Gallotti, entendeu que para que se afaste a incidência da súmula 385, autorizando a indenização por danos morais em razão de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, não basta o ajuizamento de ação para cada uma das inscrições; é necessário que haja verossimilhança nas alegações e, se existente dívida, o depósito ao menos do valor de sua parte incontroversa.
Segundo a ministra, no caso, foram juntados apenas espelhos de andamento processual dando conta do ajuizamento dessas outras ações. O banco informou, nos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido, que, das quatro ações, em duas o pedido havia sido julgado improcedente por sentença transitada em julgado, em uma delas houve pedido de desistência do autor, e na última também sentença de improcedência, em fase de recurso.
Não havendo relevante razão de direito como fundamento da ação e nem o depósito da parte incontroversa da dívida, não há verossimilhança para afastar a caracterização da mora do autor e pelo mesmo motivo, a meu ver, não há verossimilhança para afastar a incidência da Súmula n. 385.”

Rescisão de contrato de venda não afasta aluguel por tempo de uso do imóvel
Para evitar enriquecimento sem causa do consumidor, nos casos em que houver rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, será devido o pagamento de aluguel proporcional ao tempo de permanência, independentemente do motivo ou do causador da desistência do negócio.
Esse foi o entendimento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar provimento a um recurso contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que condenou as autoras da ação a pagar pela ocupação temporária de imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda.
As duas compradoras acertaram a aquisição de uma casa e, posteriormente, descobriram que ela estava em terreno de marinha. Após as tentativas de regularizar a situação, ajuizaram ação para desfazer o negócio e pediram a devolução dos valores pagos mais a condenação dos responsáveis por danos materiais e morais.
Do total obtido na ação, o tribunal fluminense determinou que fosse deduzido o valor correspondente à taxa de ocupação pelo período em que as compradoras permaneceram no imóvel, o que motivou o recurso ao STJ.
Mas, segundo o relator do caso, ministro Villas Bôas Cueva, a orientação adotada pelo acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência da corte, no sentido de que a utilização do imóvel objeto obriga ao pagamento de aluguéis pelo tempo de permanência.
O pagamento de aluguéis não envolve discussão acerca da licitude ou ilicitude da conduta do ocupante. O ressarcimento é devido por força da determinação legal segundo a qual a ninguém é dado enriquecer sem causa à custa de outrem, usufruindo de bem alheio sem contraprestação”, afirmou.
Para o relator, a rescisão do contrato de compra e venda do imóvel determina a devolução do valor pago pela propriedade e a indenização pelas benfeitorias e, por outro lado, a restituição do imóvel e o pagamento de aluguéis pelo período de ocupação da propriedade objeto do contrato rescindido.
O descumprimento contratual por parte da vendedora provoca determinadas consequências que, todavia, não isentam o comprador de remunerar o proprietário pelo período de ocupação do bem”, frisou Villas Bôas Cueva, seguido por todos os membros da turma.

Exigência de depósito prévio para custeio de perícia é ilegal
A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho cassou a ordem de antecipação de honorários periciais a serem pagas por empresa de Manaus (AM). A decisão seguiu a jurisprudência do TST e a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017).
A discussão teve início em reclamação trabalhista ajuizada por um técnico operador fabril que alegava ter adquirido doenças ortopédicas por ter de carregar engradados  que pesavam até 10 Kg. Para demonstrar sua alegação, ele pediu a realização de prova pericial médica.
O juízo da 9ª Vara do Trabalho de Manaus determinou a realização da perícia, a fim de apurar se as doenças adquiridas de fato tinham como causa as atividades desenvolvidas por ele na empresa. Para tanto, arbitrou o valor de R$ 2,5 mil a ser custeado pela empresa.
Contra essa decisão, a empresa impetrou mandado de segurança sustentando que o ônus da prova deveria recair sobre o empregado que alegou a ocorrência de lesão. Afirmou ainda que os honorários periciais são suportados pela parte perdedora (sucumbente) no objeto da perícia.
O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região (AM), no entanto, entendeu não haver ilegalidade na exigência. Para o TRT, em casos como esse, o trabalhador é, em regra, beneficiário da justiça gratuita, e quem suportará o efetivo pagamento dos honorários periciais será a União, o que afastaria o argumento de que a empresa não conseguiria o reembolso caso fosse vencedora no objeto da perícia.
No exame do recurso  contra a decisão no mandado de segurança, o relator, ministro Emmanoel Pereira, observou que o TST já consolidou entendimento sobre a ilegalidade da exigência de depósito prévio para o custeio de perícia (Orientação Jurisprudencial 98 da SDI-2). E lembrou que a Reforma Trabalhista acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 790-B da CLT, com a mesma tese contida na OJ 98.
O ministro assinalou ainda que Instrução Normativa 27 do TST faculta ao juiz exigir o depósito prévio, mas ressalva as demandas decorrentes da relação de emprego. “A ação da qual resultou o ato discutido neste mandado de segurança versa exatamente sobre relação de emprego. Logo, não é possível a exigência de depósito prévio dos honorários periciais”, concluiu.
Por unanimidade, a SDI-2 deu provimento ao recurso ordinário e concedeu a segurança a fim de cassar a ordem de antecipação dos honorários.

Boletim Extraordinário – 17/08/2018

A Lei nº 13.703/2018 e a “Nova” Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas (Conversão da MP nº 832/2018)

Drs. Jefferson Comelli e Mozart Iuri Meira Cótica, advogados do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados

Tendo em vista o significativo impacto causado pela Medida Provisória nº 832, de 27/05/18, que instituiu a “Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas”, a qual foi acompanhada da Resolução ANTT nº 5.820, de 30/05/18, por meio da qual a Agência Nacional de Transportes Terrestres estabeleceu a metodologia de cálculo e apresentou a tabela com preços mínimos para o frete terrestre, bem como as inúmeras discussões travadas, o Governo Federal editou a Lei Federal nº 13.703, de 08/08/18, publicada no Diário Oficial da União em 09/08/18, que passou a instituir a “Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas”.

Assim como a MP nº 832/18, a Lei nº 13.703/18 tem por objetivo promover condições mínimas para a realização de fretes no território nacional, de forma a proporcionar adequada retribuição pelo serviço prestado.

Para tanto, os pisos mínimos de frete serão novamente definidos pela ANTT, tomando por base o quilômetro rodado, por eixo carregado, consideradas as distâncias e as especificidades das cargas definidas no art. 3º da Lei nº 13.703/18, bem como a planilha de cálculos utilizada para a obtenção dos respectivos pisos mínimos.

Segundo a Lei, a fixação desses valores deverá ser técnica, ter ampla publicidade e contar com a participação dos representantes dos embarcadores, dos contratantes dos fretes, das cooperativas de transporte de cargas, dos sindicatos de empresas de transporte e de transportadores autônomos de cargas.

Tudo isso para garantir que reflitam os custos operacionais totais do transporte, priorizando aqueles referentes ao óleo diesel e aos pedágios, ficando vedada a celebração de qualquer acordo ou convenção individual, coletiva, de entidade ou representação, que resulte em pagamento abaixo do piso mínimo estabelecido pela normativa.A periodicidade da publicação dos pisos e da planilha ficou mantida até os dias 20 de janeiro e 20 de julho de cada ano, com validade para o semestre em que a norma for editada. Caso isso não ocorra, permanecerá vigente a tabela anterior, atualizada pelo IPCA.

Porém, sempre que ocorrer oscilação no preço do óleo diesel no mercado nacional superior a 10% em relação ao preço considerado na planilha de cálculos da ANTT, para mais ou para menos, a Agência deverá publicar nova norma com pisos mínimos, considerando a variação no preço do combustível.

No entanto, a tabela definida pela ANTT permanece com natureza vinculativa e a sua inobservância, a partir do dia 20 de julho, sujeitará o infrator a indenizar o transportador em valor equivalente ao dobro da diferença entre o valor pago e o que seria devido, sendo anistiadas as indenizações decorrentes de infrações ocorridas entre 30 de maio e 19 de julho de 2018. O que, em tese, sugere que a tabela instituída pela Resolução ANTT nº 5.820 /18 continua vigente.

Outra “inovação” trazida pela Lei nº 13.703/18 é a necessidade do motorista portar consigo durante todo o percurso documento referente ao contrato de frete, devidamente registrado perante a ANTT, contendo informações do contratante, do contratado e do subcontratado, se houver, bem como da carga, origem e destino, forma de pagamento do frete, indicação expressa do valor do serviço pago e do piso mínimo de frete aplicável.

Enquanto a MP nº 832/18 tramitava no Congresso Nacional, os parlamentares incluíram na redação do artigo 9º a anistia das multas recebidas pelos caminhoneiros e empresas transportadoras durante a greve da categoria. Contudo, o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, por considerá-lo inconstitucional e contrário ao interesse público.

Embora a redação da Lei nº 13.307/18 tenha trazido alguns avanços em relação à MP nº 832/18, seu conteúdo ainda é questionado por diversas entidades, sobretudo do setor produtivo, que a consideram inconstitucional por violar direitos fundamentais como a livre iniciativa, a livre concorrência, a proteção ao consumidor e a intervenção do Estado nas atividades econômicas apenas de forma indicativa.

Uma reunião para discutir o assunto foi agendada para o dia 27 de agosto com o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que é o relator das ações que questionavam a constitucionalidade da MP nº 832/18 e agora questionam a Lei nº 13.307/18.

Com efeito, a norma permanece carente de algumas melhorias. No entanto, até que seja suspensa ou novamente alterada, recomendamos que as empresas permaneçam atentas às suas disposições, a fim de rechaçar eventuais prejuízos pecuniários e administrativos pelo possível descumprimento à Lei nº 13.307/18.

Boletim Informativo nº 874 – 10 a 16/08/18

Protesto de duplicata em valor maior que a dívida não gera dano moral indenizável
A hipótese de protesto de duplicata em valor maior que a dívida não gera dano moral a ser indenizado, já que o sacado permanece na condição de devedor, embora em patamar inferior ao apontado.
Dessa forma, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de um devedor que buscava indenização por danos morais em decorrência do protesto de duplicata em valor superior ao devido.
No caso, foi acertado o valor de R$ 6 mil entre as partes pelos serviços de engenharia contratados. Posteriormente, a devedora foi notificada de um protesto de R$ 17 mil.
Segundo a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, o protesto irregular de título pode ensejar uma condenação por dano moral devido ao abalo do crédito causado pela publicidade do ato de protesto, que naturalmente faz associar ao devedor a pecha de mau pagador perante a praça.
Entretanto, de acordo com a relatora, a discussão do recurso se refere a um protesto em valor maior que a dívida, não havendo agressão à reputação pessoal do recorrente ou à sua honra e credibilidade perante seus concidadãos. Tal situação, segundo a ministra, não configura dano moral.
Aquele que, efetivamente, se insere na condição de devedor, estando em atraso no pagamento de dívida por si assumida, não pode se sentir moralmente ofendido por um protesto de título que, apesar de irregular por não representar fidedignamente o montante da dívida, apenas veio a testificar a inadimplência, afirmou a relatora.
A ministra citou que a caracterização do dano moral indenizável exige a comprovação de uma série de fatores que não ocorreram no caso analisado.
Para que esteja configurado o dano moral, deve o julgador ser capaz de identificar na hipótese concreta uma grave agressão ou atentado à dignidade da pessoa humana, capaz de ensejar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado”, afirmou.
O acórdão do tribunal de origem que cancelou o protesto, mas negou o pedido de indenização, foi mantido integralmente pela Terceira Turma.

STJ reconhece a validade de cláusula contratual que prevê cobrança de honorários convencionais em contrato de locação
A administradora de shopping center apresentou recurso especial sustentando a validade de cláusula contratual, que imputava ao devedor a responsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios em decorrência de eventual necessidade de ingresso no judiciário para cobrança de alugueres. Aduziu ainda a possibilidade de executar referida verba, ante a sua natureza contratual.
Isso porque o Tribunal de Justiça do Paraná havia negado provimento ao recurso de apelação do shopping, afastando sua pretensão quanto à condenação do locatário ao pagamento dos valores atinentes aos honorários contratuais, por entender ser aplicável, ao caso, o Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato, segundo o qual “os efeitos (…) só se produzem em relação às partes que nele manifestaram sua vontade”.
Por tal razão, a Corte Estadual inferiu que “No caso dos autos, o contrato de honorários ou prestação de serviços de advocacia foi entabulado entre a parte Apelante (administradora do shopping center) e seus advogados, exclusivamente, não tendo a anuência da Apelada (locatária).”
O Superior Tribunal de Justiça afastou a suposta abusividade da cláusula contratual, que previa o pagamento de honorários convencionais pelo devedor inadimplente em contrato de locação, asseverando que o entendimento adotado na origem destoa do assentado na jurisprudência desta Corte Superior”.
Além disso, reconheceu a possibilidade de se executar a verba honorária, tendo em vista não existir controvérsia sobre o valor e a efetiva prestação do serviço.
Concluiu, então, por dar provimento ao recurso especial interposto pelo shopping center, determinando o retorno dos autos à origem, para que se “inclua na condenação o valor da cobrança a título de honorários, na forma como prevista no contrato”.
REsp nº 1.748.940-PR

Atendente de cinema não receberá adicional de insalubridade por coleta de lixo
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho isentou empresa de Empreendimentos Cinematográficos de condenação ao pagamento de adicional de insalubridade a uma atendente de bombonière que também limpava e coletava lixo das salas de exibição. Para a concessão do adicional, é necessário que a atividade esteja descrita no Anexo 14 da Norma Regulamentadora 15 (NR15) do Ministério do Trabalho.
A atendente afirmou que executava tarefas de auxiliar de limpeza recolhendo lixo e varrendo pisos nos intervalos das sessões, em contato direto e habitual com restos de alimentos, copos e embalagens descartadas. A empresa, por sua vez, negou que ela realizasse atividades insalubres e afirmou que contava com pessoal próprio para as tarefas de limpeza.
O juízo da 23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS) deferiu o adicional com base em laudo pericial que constatou a exposição da empregada a agentes biológicos e materiais infecto-contagiantes pela coleta e acomodação de lixo urbano. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve a sentença, destacando que a coleta de lixo era habitual e que as salas de cinema são ambientes com grande circulação de pessoas e com larga disseminação de agentes patógenos.
No exame do recurso de revista da empresa, o relator, ministro Douglas Alencar Rodrigues, assinalou que, de acordo com a jurisprudência do TST, a coleta de lixo, por si só, não justifica o recebimento do adicional de insalubridade. A parcela, segundo ele, só é devida no caso de limpeza e de coleta de lixo de banheiros utilizados por grande número de pessoas.
O ministro lembrou que, conforme a Súmula 448 do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao adicional: é necessária também a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso da empresa para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e sua repercussão nas demais parcelas.

Usina que assinou TAC sobre contratação de pessoas com deficiência consegue anular auto de infração
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a decisão que considerou inválido auto de infração lavrado pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em desfavor de uma usina de açúcar pelo descumprimento da lei que determina a contratação de pessoas com deficiência. A decisão leva em conta que a usina assinou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Ministério Público do Trabalho visando ao preenchimento das vagas.
A Usina foi autuada por descumprir o artigo 93 da Lei 8.213/91, que determina às empresas com 100 ou mais empregados a reserva de parte dos postos de trabalho para pessoas com deficiência ou reabilitadas. Em ação anulatória, afirmou ter firmado o TAC e disse que a cota não teria sido preenchida porque não houve procura suficiente, mesmo após o envio de ofícios para associações de deficientes e publicações e divulgações em jornais e rádios.
O MPT, por sua vez, informou que o termo de conduta abrangia várias outras usinas e a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego de Alagoas e tinha como propósito flexibilizar a base de cálculo prevista na Lei 8.231/91 para as empresas do setor sucroalcooleiro do estado, diante das dificuldades existentes para o cumprimento da cota. Pelo acordo, o cálculo deveria em levar conta as vagas das atividades industriais e a média das entressafras.
O Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região (AL) decidiu pela impossibilidade de aplicação da multa por observância ao princípio da segurança jurídica. No seu entendimento, a usina, ao firmar o TAC justamente com órgão que tem como atribuição a proteção do interesse público, coletivo e social e da ordem jurídica,passa a ter a legítima presunção de que está cumprindo com seu dever legal, não podendo, posteriormente, ser penalizada”, ou seja, ser autuada pela mesma conduta.
A União tentou trazer a discussão ao TST, sustentando, em agravo de instrumento, que a celebração de TAC não impede a atuação do Ministério do Trabalho na fiscalização e cumprimento da lei.
O relator do agravo, ministro Cláudio Brandão, assinalou em seu voto que as empresas que descumprem a lei de cotas para pessoas com deficiência estão sujeitas à imposição de multa pelos órgãos administrativos de fiscalização. Contudo, no caso, o Tribunal Regional destacou que a usina não se eximiu de tentar cumprir a determinação legal, tanto que firmou o TAC nesse sentido.
Para o relator, embora não haja regra expressa que proíba a autuação e a aplicação de multa pelo auditor fiscal do trabalho em tais casos, a intervenção do órgão fiscalizador enfraqueceria a atuação do Ministério Público para a reversão da situação irregular,além de desacreditar o termo de ajustamento de conduta. O TAC, segundo o ministro, tem eficácia de título executivo extrajudicial, e compete à Justiça do Trabalho executar as obrigações nele estipuladas. Uma vez descumpridas as cláusulas, é permitida sua execução direta, consoante dispõe o artigo 876 CLT”, assinalou.
O ministro ressaltou ainda que não se trata de interditar a atribuição conferida aos auditores fiscais de, diante da ocorrência de infrações, promover autuações, mas, ao contrário, de preservar o cumprimento da obrigação na forma pactuada no título executivo extrajudicial e em relação ao qual não se identificou a ocorrência de fatos novos que revelassem inadimplemento”.
Por unanimidade, a Turma negou provimento ao agravo.

Boletim Informativo nº 873 – 03 a 09/08/18

Regulamentação para a Consolidação dos Débitos Previdenciários no PERT
Dr. Guilherme Gomes X. de Oliveira, coordenador do Setor Tributário do Escritório Casillo Advogados
Através da Instrução Normativa nº 1.822/2018, a Receita Federal do Brasil estabeleceu os procedimentos para a consolidação dos débitos previdenciários no âmbito do Programa Especial de Regularização Tributária – PERT, instituído pela Lei nº 13.496/17.
Referida regulamentação refere-se aos débitos das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração paga ou creditada: (i) aos segurados a seu serviço; (ii) aos empregadores domésticos; (iii) aos trabalhadores e incidentes sobre o seu salário de contribuição; (iv) referentes às contribuições instituídas a título de substituição; e (v) às contribuições devidas a terceiros, assim considerados outras entidades e fundos.
O artigo 2º da Instrução Normativa em comento estabelece que, no período de 06 a 31 de agosto de 2018, das 7 horas às 21 horas, exclusivamente por meio do sítio eletrônico da RFB (e-cac), os contribuintes deverão informar quais são os débitos previdenciários a serem incluídos no PERT, bem como as informações pertinentes ao número de parcelas pretendidas e os valores a serem utilizados de prejuízo fiscal, base de cálculo negativa da CSLL ou demais créditos próprios para liquidação parcial ou total dos débitos parcelados.
Prevê ainda a Instrução Normativa que o deferimento do parcelamento ocorrerá na data em que for concluída a apresentação das informações necessárias, porém os efeitos são retroativos à data do requerimento da adesão.
Por fim, cabe mencionar que na eventualidade do Contribuinte ter selecionado uma modalidade de liquidação incorreta, poderá, quando da prestação das informações elencadas no art. 2º da IN/RFB 1.822/2018, modificar a opção do PERT anteriormente realizada.

Aumento salarial não compensa supressão de horas extras habituais
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação ao pagamento de indenização a um portuário da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) pela supressão parcial de horas extras prestadas por ele ao longo de 35 anos. A retirada foi acompanhada de reajuste salarial previsto em plano de cargos. Mas, para a subseção, a medida não foi compensatória, pois a indenização e o aumento têm natureza e finalidade distintas.
O portuário relatou ter prestado serviço extraordinário diariamente desde sua admissão, em 1978, até a Codesp editar resolução que reduziu as horas extras a partir de 2013. Segundo ele, a situação se enquadra na Súmula 291 do TST, que orienta o pagamento de indenização nos casos de supressão total ou parcial do serviço suplementar prestado habitualmente.
No entender da Codesp, a indenização não seria devida porque a supressão teria sido compensada com o aumento decorrente do novo Plano de Cargos e Salários (PCS). Esse foi o meio encontrado para atenuar os efeitos da resolução de 2013, editada para resolver o problema do pagamento generalizado de horas extras após questionamento pelo Tribunal de Contas da União (TCU). A defesa ainda alegou que o portuário aderiu de forma voluntária ao PCS.
O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) negaram o pedido de indenização. Para o TRT, o aumento salarial e a realização de algumas horas extras mantiveram o padrão remuneratório.
No julgamento do recurso de revista do portuário, a Primeira Turma deferiu a indenização. A Codesp, então, apresentou embargos à SDI-1. A fim de caracterizar a divergência jurisprudencial, apontou decisão em sentido oposto proferida pela Oitava Turma.
O relator dos embargos, ministro Augusto César de Carvalho, manteve a decisão favorável ao portuário. O relator adotou precedente da própria SDI-1 para afirmar que a concessão de aumento salarial previsto em novo PCS não desobriga o empregador do pagamento da indenização (Súmula 291), porque a natureza e a finalidade das parcelas são distintas.
Ele explicou que a indenização compensa o empregado pelas perdas resultantes da supressão abrupta do trabalho extraordinário realizado habitualmente. Por outro lado, o salário é a principal contraprestação paga pelo empregador em decorrência do contrato. O ministro Augusto César ainda destacou que o reajuste concedido a todos os empregados não pode sacrificar, de modo discriminatório, somente os que tiveram as horas extras suprimidas.
Por maioria, os ministros da SDI-1 acompanharam o relator. O ministro Guilherme Caputo Bastos ficou vencido, por entender que não houve alteração contratual lesiva nem violação ao princípio da estabilidade financeira.

Convenção da OIT não garante pagamento de férias proporcionais a demitido por justa causa
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho desobrigou Cooperativa Gaúcha de pagar férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional, a um operador demitido por justa causa. Com base em norma da CLT e na Súmula 171 do TST, o colegiado reformou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que havia deferido o pedido do trabalhador com fundamento na Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
O operador foi dispensado em fevereiro de 2015. Segundo a empregadora, a despedida ocorreu por desídia, em virtude de 106 faltas injustificadas ocorridas durante o contrato. Segundo a cooperativa, ele chegou a ser suspenso por dois dias e havia sido comunicado de que a repetição do fato levaria à demissão por justa causa.
Na reclamação trabalhista, o empregado alegou que foi despedido na véspera de gozar suas férias e assegurou desconhecer o motivo. Sustentou que não cometeu nenhum ato motivador da despedida por justa causa e, por isso, buscava o reconhecimento de que a despedida ocorreu sem justa causa.
O pedido, negado inicialmente pela Vara do Trabalho de Cruz Alta (RS), foi julgado procedente pelo TRT da 4ª Região (RS). Para decidir que o operador fazia jus ao recebimento do valor de férias proporcionais, o TRT utilizou como base a Convenção 132 da OIT. Ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 3.197/1999, a convenção, conforme entendimento do TRT, asseguraria o direito à proporcionalidade da remuneração das férias, independentemente do motivo da rescisão do contrato.
Ao examinar o recurso de revista da cooperativa, o relator, ministro Brito Pereira, destacou que, conforme o que dispõe o parágrafo único do artigo 146 da CLT e o entendimento pacificado pelo TST na Súmula 171, as férias proporcionais são indevidas quando a dispensa se dá por justa causa. Segundo o ministro, a Convenção 132 da OIT não se aplica ao caso. “A norma não retrata expressamente o cabimento das férias proporcionais no caso de dispensa por justa causa”, afirmou.

Dever de ressarcir o erário por improbidade não prescreve, decide Supremo
Por 6 a 5, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou que ações de ressarcimento ao erário por improbidade administrativa são imprescritíveis. O julgamento foi retomado nesta quarta-feira (8/8) depois de ter sido suspenso na semana passada.
Na quinta-feira (2/8), o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pela prescritibilidade em cinco anos da cobrança em casos de improbidade. “A questão aqui transcende a discussão de prazos. Tem a ver com ampla defesa e, sobretudo, a absoluta comprovação que a Constituição exige para a condenação por improbidade administrativa. A sanção só pode ser imposta depois de comprovado o dolo ou a culpa”, disse na quinta-feira passada (2/8).
Ainda na quinta, o ministro Luiz Edson Fachin, primeiro a votar depois do relator, também foi o primeiro a divergir. Segundo ele, a devolução de valores desviados dos cofres públicos não pode prescrever. “O Poder Constituinte originário houve por bem escolher a compreensão de que a coisa pública não pode ser tratada com desdém”, disse. Os ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Cármen Lúcia seguiram a divergência.
O julgamento foi suspenso na quinta com o placar a favor da prescrição de cinco anos. Mas os ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso, na sessão desta quinta, mudaram de posicionamento e passaram a acompanhar Fachin. “Entendo que hoje em dia não é consoante com a postura judicial que danos decorrentes de crimes praticados contra a administração pública fiquem imunes da obrigação com o ressarcimento”, declarou Fux.
Barroso disse acreditar que a prescrição “não produz o melhor resultado para a sociedade”. Segundo ele, as ações de ressarcimento demoram por causa da complexidade das investigações e da demora do processo penal. “É preciso entender que o ressarcimento ao erário não é sanção. Devolver o que não deveria ter tomado, não é sanção”, afirmou, no voto.
O ministro se baseou em dados do Conselho Nacional de Justiça levados ao caso pela Advocacia-Geral da União. Segundo o órgão, entre 2006 e 2016, as condenações por ressarcimento integral somaram R$ 1,9 bilhão, mas só R$ 2,7 milhões, ou 0,1% do total das condenações, foi recuperado.
Num aparte durante a discussão, o ministro Alexandre de Moraes, já vencido, pediu para corrigir uma “falácia” defendida pelo Ministério Público, de que a prescrição do ressarcimento atrapalha o combate à corrupção. “O que atrapalha o combate à corrupção é a incompetência”, rebateu Alexandre.
O ministro Marco Aurélio acompanhou o relator e votou pelo prazo prescricional de cinco anos. “Não me consta que o período de cinco anos seja insuficiente. Trata-se da preservação da coisa pública, mas não cabe incluir [na condenação] situação não prevista [em lei].”
Um dos últimos a se pronunciar, o ministro Gilmar Mendes votou vencido e se disse “muito desconfortável” com a posição vencedora. Ele citou o caso dos procuradores da República Luiz Francisco Fernandes de Souza e Guilherme Schelb, “braços jurídicos do Partido dos Trabalhadores”, que ajuizaram centenas de ações de improbidade contra o governo Fernando Henrique Cardoso com objetivos que o ministro disse políticos — e que só foram ser arquivadas anos depois. Para Gilmar, a decisão desta quarta era um incentivo ao ajuizamento de ações de improbidade vazias com objetivo de emparedar políticos e gestores.
Votaram pela imprescritibilidade das ações os ministros Fachin, Rosa Weber, Celso de Mello, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Já os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio se posicionaram a favor do prazo de cinco anos.
A discussão do colegiado foi a partir de uma ação judicial que questiona a participação de um ex-prefeito de Palmares Paulista, um técnico em contabilidade e dois servidores públicos municipais em processos licitatórios de alienação de dois veículos em valores abaixo do preço de mercado.
Os fatos apurados ocorreram entre abril e novembro de 1995, sendo que a ação civil pública foi ajuizada em julho de 2001. O MP-SP defendeu a aplicação aos réus de sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa como ressarcimento de danos, por avaliação e alienação de bens abaixo do preço de mercado. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, reconheceu a prescrição no caso quanto aos ex-servidores.

Mantida indenização a cadeirante que tinha de se esconder para pegar ônibus
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a indenização de R$ 25 mil a título de danos morais que uma empresa de transportes públicos terá de pagar a um cadeirante que precisava se esconder para poder embarcar no ônibus, já que os motoristas evitavam parar se soubessem que ele estava no ponto.
Segundo os autos do processo, o acesso ao cadeirante era dificultado de forma deliberada. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou que a negativa de prestação do serviço público foi comprovada pela ocorrência de sucessivas falhas, tais como o não funcionamento do elevador do ônibus e a recusa dos motoristas a parar no ponto.
A relatora do caso no STJ, ministra Nancy Andrighi, disse que as provas colhidas no processo comprovam o dano moral indenizável.
“A renitência da recorrente em fornecer o serviço ao recorrido é de tal monta que se chegou à inusitada situação de o usuário ‘precisar se esconder e pedir a outra pessoa para dar o sinal, pois o motorista do ônibus não pararia se o visse no ponto’, conforme destacou o acórdão recorrido”, afirmou a relatora.
A ministra lembrou que a acessibilidade no transporte coletivo é fundamental para a efetiva inclusão social das pessoas com deficiência, pois lhes propicia o exercício da cidadania e dos direitos e liberdades individuais, interligando-as a locais de trabalho, lazer e serviços de saúde, entre outros.
“Sem o serviço adequado e em igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, as pessoas com deficiência ficam de fora dos espaços urbanos e interações sociais, o que agrava ainda mais a segregação que historicamente lhes é imposta”, resumiu.
Nancy Andrighi observou ainda que talvez fosse o caso de majorar o valor da indenização por danos morais, mas não houve pedido nesse sentido por parte do cadeirante.

Boletim Informativo nº 872 – 27/07 a 02/08/18

Os limites da liberdade de expressão do empregado nas redes sociais
Dra. Ana Carolina Bianchini Bueno de Oliveira, advogada do Setor Trabalhista do Escritório Casillo Advogados
Com popularização e democratização ao acesso nas redes sociais, a comunicação entre as pessoas se tornou cada vez mais próxima, encurtando distâncias e propiciando a interação interpessoal, inclusive no ambiente laboral.
A internet passa a ser um território livre, onde as pessoas podem expor as suas ideias e tecer comentários sobre qualquer assunto, emitindo a sua opinião.
É neste cenário que surgem diversas dúvidas entre os atores da relação laboral acerca da existência de limites entre o público e o privado, dos riscos sobre o que é publicado e quais os cuidados necessários quanto ao uso correto das redes sociais, pois o uso indevido pode acarretar repercussões no contrato de trabalho.
Embora o empregado possua o direito à livre manifestação do pensamento, é importante frisar que deve ter bom senso e evitar o mau uso das redes sociais contra o seu empregador. Este, por sua vez, deve cuidar para não invadir a intimidade e privacidade do empregado.
Se o empregado, ao utilizar as redes sociais, tecer comentários desonrosos ou desabonadores à imagem do empregador ou da empresa, poderá sofrer penalidades, que podem variar desde advertências até uma dispensa por justa causa, dependendo da gravidade das declarações (art. 482, da CLT).
Por outro lado, cabe ao empregador respeitar a vida privada do empregado, não lhe sendo permitido invadir a intimidade e a privacidade do mesmo, ou discriminá-lo no acesso ao emprego ou ascensão profissional, pois qualquer ilícito do empregador poderá ensejar uma ação judicial com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais (art. 5°, X e V, da Constituição Federal, e art. 186 e 927, do Código Civil).
Nesse viés, o princípio da boa-fé que envolve o contrato de trabalho pressupõe, necessariamente, que exista, entre os sujeitos da relação empregatícia, um dever de respeito mútuo.
Embora trate-se de um tema que venha chamando a atenção mais recentemente, a Justiça do Trabalho já vem se deparando com o assunto há algum tempo, proferindo, inclusive, julgados que validaram a aplicação de justas causas em razão de atitudes de funcionários em redes sociais, como, por exemplo, o fato de um colaborador ter “curtido” uma postagem feita por outra pessoa, considerada ofensiva à empresa em que trabalha e a um dos sócios. (TRT da 15ª Região – autos nº 0000656-55.2013.5.15.0002, publicado em 14/03/2014).
Ainda, no TRT da 1ª Região, houve a validação de justa causa aplicada a uma colaboradora que apresentou atestado médico para a empresa e na sua rede social divulgou uma foto comprovando a participação em uma maratona no período do afastamento (TRT da 1ª Região – autos nº 0001703-74.2012.5.01.0039, publicado em 29/09/2014).
É importante que a empresa monitore as atitudes de seus empregados nas redes sociais, sem interferir na liberdade de expressão, mas ao empregado cabe o dever de portar-se com o mesmo zelo sob o qual se mantém no ambiente de trabalho, pois o uso indevido pode ensejar graves consequências na relação laboral.

Ausência de depósitos do FGTS autoriza rescisão indireta de contrato de vigilante
A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou empresa do setor de segurança ao pagamento das parcelas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada a um vigilante. Para a Turma, o atraso reiterado dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) praticado pela empresa deve ser considerado falta grave, o que autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho.
Na reclamação trabalhista, o vigilante afirmou que solicitou diversas vezes a regularização dos depósitos, mas a empresa nada fez. Por isso, pediu demissão e foi à Justiça pleitear a rescisão indireta do contrato, com base no artigo 483, alínea “d”, da CLT.
O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) indeferiram o pedido de rescisão indireta, determinando apenas que a empresa recolhesse o FGTS em atraso. Para o TRT, o não recolhimento do benefício não impede a continuidade da relação de emprego nem causa prejuízo imediato ao empregado, pois ele só pode acessar sua conta vinculada ao ser dispensado.
No exame do recurso de revista do vigilante, o relator, ministro Vieira de Mello Filho, explicou que a obrigação de recolher os depósitos do FGTS na conta vinculada do empregado decorre dos artigos 7º, inciso III, da Constituição da República e 15 da Lei 8.036/90. O desrespeito reiterado desse dever, no seu entendimento, configura descumprimento de obrigação contratual pelo empregador.
O relator observou que o valor depositado na conta vinculada e seu levantamento constituem garantia para o empregado em diversas situações emergenciais, como a extinção do contrato de trabalho, e em outras situações específicas, como no caso de pagamento de financiamento habitacional ou de doença grave. “O empregado tem direito à disponibilização imediata dos valores, situação que evidencia a seriedade com que esses depósitos devem ser regularmente efetuados”, destacou.
Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso.

CDC é aplicável para desconsideração de personalidade jurídica de cooperativa habitacional
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a desconsideração da personalidade jurídica da Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo (Bancoop) para ressarcir os prejuízos causados pela demora na construção de empreendimentos nos quais a cooperativa teria atuado como sociedade empresária de incorporação imobiliária e, portanto, como fornecedora de produtos.
Segundo os autos, foram relatadas diversas irregularidades praticadas pelos dirigentes da Bancoop. Os cooperados afirmaram, por exemplo, que a maioria dos compradores das unidades residenciais quitou os valores contratuais, mas as contas correspondentes ao empreendimento estavam negativas e os dirigentes tentaram buscar um expressivo aporte financeiro para concluir as obras.
Diante disso, a cooperativa teria criado, em conjunto com outras instituições, um fundo para aquisição de contratos de financiamento imobiliário, em afronta à Lei 5.764/71 e ao estatuto da cooperativa que proíbem esse tipo de operação financeira. O fundo teria sido divulgado na Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), mesmo sem o consentimento dos cooperados.
Para os cooperados, há evidências de que a Bancoop não se enquadraria mais no regime jurídico de cooperativa, por praticar preços de mercado, com fins lucrativos, em semelhança com uma incorporadora imobiliária.
Em primeiro grau, a ação coletiva de consumo foi extinta sem julgamento de mérito. Ao analisar o caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) considerou a causa madura e determinou a desconsideração da personalidade jurídica da Bancoop pela aplicação da Teoria Menor da Desconsideração, para que o patrimônio de seus dirigentes também responda pelas reparações dos prejuízos sofridos pelos consumidores lesados. Após essa decisão, a Bancoop recorreu ao STJ.
Como o recurso especial foi interposto em 2012, aplicou-se o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73). Ao negar provimento ao recurso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que o TJSP privilegiou o princípio da celeridade processual e analisou o mérito da ação, na apelação, mesmo tendo a sentença extinto o processo sem resolução do mérito, procedimento previsto no parágrafo 3º do artigo 515 do CPC/73.
“Nessa linha, o Tribunal a quo, considerando que a inadimplência da recorrente era notória e que, sem sombra de dúvidas, a existência da personalidade jurídica evidentemente prejudicava o ressarcimento dos prejuízos causados, julgou, de imediato, o mérito da questão”, analisou a relatora.
A Terceira Turma considerou que a revisão do acórdão a respeito da inadimplência da cooperativa e da evidência de que a personalidade jurídica impedia o ressarcimento dos cooperados demandaria o reexame de fatos e provas, incidindo na vedação da Súmula 7/STJ.
Quanto ao pedido de afastamento da violação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Nancy Andrighi explicou que, no caso em análise, cabe a incidência das normas consumeristas conforme decidido pelo TJSP, cujo acórdão estabeleceu que a Bancoop é “um tipo de associação que muito mais se aproxima dos consórcios do que propriamente de uma cooperativa, até porque, via de regra, nem sempre é o espírito cooperativo que predomina nessas entidades”.
A relatora destacou, ainda, a recente Súmula 602/STJ, que consolidou o entendimento de que “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas”.
Em seu voto, Nancy Andrighi esclareceu que a Teoria Menor da Desconsideração é aplicada em situações excepcionais para proteger bens jurídicos de patente relevo social e inequívoco interesse público, caso do Direito do Consumidor.
“Desse modo, se, como afirmado no acórdão recorrido, a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores – conclusão que não pode ser revista nesta Corte sem o reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula 7/STJ –, encontram-se presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, por aplicação da teoria menor, prevista no art. 28, parágrafo 5º, do CDC”, concluiu a relatora.

Tribunais finalizam ações sobre cálculo do PIS/Cofins
Tribunais Regionais Federais (TRFs) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizaram processos com decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem esperar pelo julgamento de embargos de declaração da União no Supremo Tribunal Federal (STF). Com o trânsito em julgado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não pode mais recorrer das decisões.
Depois que o Supremo julgou a questão em março de 2017, por meio de repercussão geral, diversos tribunais passaram a adotar o entendimento. A PGFN alega, contudo, que deveriam esperar pela análise dos embargos. No recurso, pede que a decisão tenha um prazo para entrar em vigor, que seria janeiro deste ano.
Umas das ações foi finalizada pelo TRF da 3ª Região (SP e MS). O processo (nº 0003777-43.2001. 4.03.6109) estava parado (sobrestado) desde 2013, aguardando o julgamento do Supremo.
No processo, a PGFN alegou que a aplicação do precedente seria prematura. Em abril, porém, o Órgão Especial entendeu que, “de acordo com o Código de Processo Civil (CPC), uma vez publicado o acórdão paradigma, deve-se negar seguimento aos recursos excepcionais se a decisão recorrida coincidir com a do tribunal superior”.
Em nota, a PGFN informa que o julgamento do STF gerou cenário de “forte insegurança jurídica”, especialmente pela pendência de julgamento dos embargos de declaração e pela não suspensão nacional dos processos.
A procuradoria afirma que poderá propor ações rescisórias a depender da modulação de efeitos ou da modificação do acórdão do STF. O órgão não possui o número de processos que já transitaram em julgado, mas estima que, “na grande maioria dos casos”, ainda não há coisa julgada.
No TRF da 4ª Região também há decisão com trânsito em julgado (processo nº 5057946-71.2016.4.04.7100). Em julho, a 1ª Seção decidiu, por unanimidade, que uma vez publicado o acórdão paradigma, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento ao recurso especial ou extraordinário, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado.
No STJ, uma decisão no mesmo sentido foi proferida em março (AREsp 380.698). Foi negado pedido da Fazenda para recorrer ao STF ou suspender o andamento do processo. A decisão cita precedente do Supremo que autoriza o julgamento de causas idênticas após repercussão geral, mesmo sem a decretação de trânsito em julgado do paradigma.

Inexatidão ou omissão no Siscoserv pode gerar multa de 3% do total negociado
A empresa que apresentar informações incompletas ou inexatas ao Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv), plataforma mantida pela Receita Federal e pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), estará sujeita a uma multa de 3% do valor das operações financeiras próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributária. Em caso de operações vinculadas, este percentual será calculado com base no conjunto de operações.
O entendimento, presente na Solução de Consulta nº 67/2018 e publicado no Diário Oficial da União do dia 10 de julho, chamou a atenção de tributaristas. Para eles, a multa pode representar valores bilionários ou mesmo desproporcionais para algumas das empresas que aderiram ao sistema. Criado em 2011 e colocado em operação no ano seguinte, o Siscoserv busca ampliar a ação e os poderes de medição e controle do governo sobre o setor importação de produtos e serviços. A obrigação das empresas em abastecer o portal com informações serve para que tanto a Receita quanto o MDIC possam propor estratégias e atuações no setor.
Na publicação a empresa, que se apresenta como uma associação, provocou a Receita Federal a responder sobre a base de cálculo utilizada para a aplicação da multa de 3% pelo cumprimento de obrigação acessória de forma inexata ou incompleta. A dúvida tem como base na alínea “a” do inciso III do artigo 8º da Portaria Conjunta RFB/SCS n° 1.908/2012, que regulamenta o Siscoserv.
A contribuinte expôs sua interpretação. “Nosso entendimento é que a multa de 3% aplica-se exclusivamente sobre os valores referentes às informações inexatas, incompletas ou omitidas de uma determinada operação comercial que der causa ao cumprimento da obrigação acessória”, afirmou.
A fundamentação da Receita veio com base em uma legislação recente, a Instrução Normativa (IN) nº 1.803, de abril de 2018. Esta publicação dá nova redação à uma instrução mais antiga, a IN nº 1.277 de 2012, responsável por instituir a obrigação de prestar informações ao Siscoserv.
Segundo a IN nº 1.803, o valor das transações comerciais ou operações financeiras corresponde “ao valor da operação sujeita a registro no Siscoserv à qual estejam especificamente vinculadas as informações inexatas, incompletas ou omitidas” ou “ao somatório do valor das operações a que as informações inexatas, incompletas ou omitidas se referem, no caso de informações comuns a diferentes operações sujeitas a registro no Siscoserv e que componham um conjunto de dados que caracterizam a prestação de um serviço, uma transferência ou aquisição de intangível ou a realização de uma operação que produza variação no patrimônio.”
“A multa incide sobre o valor de cada operação cujas informações sujeitas a registro no Siscoserv se revelem inexatas ou incompletas ou sejam omitidas”, conclui a Receita. Com isso, entende, “caso a informação inexata ou incompleta ou omitida esteja vinculada a mais de uma operação, ainda que tenha sido fornecida uma única vez, aplica-se a multa sobre o valor do conjunto de operações a que se refira”.
Já há a ocorrência de processos judiciais sobre a cobrança do Siscoserv, apreciados em Tribunais Regionais Federais.
O processo considerado como leading case do tema foi analisado pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) e teve seu acórdão publicado em julho de 2017. Nele o relator do caso, Desembargador Federal Johnsom di Salvo, analisou a pertinência da multa e seus fundamentos de legalidade, não se aprofundando na interpretação da Receita Federal sobre a base de cálculo.
Na decisão, di Salvo entendeu que era necessário reexaminar a sentença de 1ª Instância, que suspendeu a cobrança de multa da contribuinte. No mérito, o desembargador manteve a multa: “é plenamente válida a instituição de multa para o caso da não prestação de informações relativas a ‘transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados’, tal como prevista no artigo 4º da IN nº 1.277/2012, já que é calçada na Lei nº 9.779/1999; ademais, tratando-se de obrigação acessória de índole fiscal, encontra guarida no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001“. A turma concedeu ganho de causa à União por unanimidade de votos.
“Isso levou o TRF2 a decidir no mesmo sentido. São duas decisões em sentido negativo ao contribuinte”, argumentou Santos.
Há também, no TRF4, uma ação com prognóstico positivo ao setor. Na primeira instância, a 2ª Vara Federal de Florianópolis garantiu a suspensão da exigibilidade das multas sobre a prestação de informações inexatas ao Siscoserv, em favor do Sindicato das Empresas de Informática do Estado de Santa Catarina – motivo pelo qual a Fazenda recorreu ao TRF.
O caso já foi concluído pelo tribunal: em agosto de 2016 a relatora, desembargadora Maria de Freitas Labarrère negou o último recurso da União.