IMUNIDADE DO ITBI NÃO ALCANÇA VALOR DE IMÓVEL QUE EXCEDE O CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA

Em qualquer transação que tenha por objeto a transmissão de bens imóveis, seja por compra e venda, cessão de direitos, permuta ou qualquer outra modalidade de alienação onerosa, as partes envolvidas estarão, via de regra, sujeitas ao pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, ou, simplesmente, ITBI.

 

Previsto na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, trata-se de um tributo de competência municipal, que incide nas operações de alienação de imóveis ou de transferência de direitos sobre esses bens (excetuados os direitos de garantia).

Por opção do legislador, o ITBI é devido apenas quando a alienação se der por ato “inter vivos e de forma onerosa, afastando, assim, sua incidência nos casos de transferência gratuita, seja por ato de vontade (doação), seja por transmissão hereditária (herança), hipóteses em que o tributo incidente será o ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação.

Muito embora a incidência do ITBI seja a regra para essas operações, tanto a Constituição Federal como o Código Tributário Nacional estabelecem algumas hipóteses de imunidade tributária, ressalvando que esse imposto não incide sobre a transmissão de bens ou direitos realizada com o intuito de incorporar o patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica – salvo se, nestes últimos casos, a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.

Ocorre que, ao estabelecer as exceções supracitadas, a norma atualmente vigente não deixa claro se a imunidade tributária, em caso de transferência para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, limita-se apenas ao valor necessário para integralizar o capital social, ou se alcança todo o valor do bem imóvel, quando este se revelar superior ao capital subscrito.

Em decorrência dessa omissão normativa, a questão foi recentemente alçada à apreciação do Supremo Tribunal Federal, em caso que teve origem em mandado de segurança impetrado por empresa de Santa Catarina contra ato do secretário da Fazenda do Município de São João Batista/SC, que havia deferido apenas parcialmente a imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, para a realização de capital, exigindo o pagamento do tributo sobre o valor excedente, ou seja, sobre a diferença entre o valor do capital social e o real valor dos bens incorporados.

A empresa em questão possuía capital social de apenas R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), mas havia incorporado a seu patrimônio nada menos que dezessete bens imóveis, cujos valores, somados, perfaziam a quantia de R$ 802.724,00 (oitocentos e dois mil, setecentos e vinte e quatro reais), superando em muito o valor de seu capital social – a empresa justificava que o saldo entre os dois montantes seria destinado à formação de reserva de capital.

O juízo de 1º grau concedeu a segurança à empresa impetrante por considerar que a norma legal que prevê a imunidade tributária não contém nenhuma limitação, de forma que não poderia ser interpretada restritivamente. Em segunda instância, porém, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que não seria razoável aplicar a imunidade tributária sobre o valor de todos os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, quando apenas uma pequena fração do monte havia sido suficiente para a completa integralização do capital social.

Com a interposição de Recurso Extraordinário pela empresa impetrante, a questão teve a repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (Tema 796), que, por maioria, adotou o posicionamento do Ministro Alexandre de Moraes, autor da divergência, para manter o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e fixar a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

O voto vencedor repeliu a pretensão da empresa de imunizar o valor dos imóveis excedentes às quotas subscritas, sob o pretexto de criar-se uma reserva de capital, ressaltando que a livre iniciativa, a promoção de capitalização e o desenvolvimento das empresas não podem chegar ao ponto de imunizar imóvel cuja destinação escapa da finalidade da norma positivada pelo constituinte.

De acordo com o Ministro Alexandre de Moraes, “revelaria interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo – como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

Ao considerar o valor do capital social (R$ 24.000,00) e o valor total dos imóveis incorporados (R$ 802.724,00), o Supremo Tribunal Federal entendeu que a empresa pretendia constituir, sem o pagamento de impostos, uma reserva de capital em valor muito superior ao permitido, o que violaria a norma constitucional e causaria grave prejuízo ao fisco municipal.

O julgamento também foi de grande importância para esclarecer que a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital não se confunde com as figuras societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas, o que importa em dizer que as ressalvas do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição Federal, não se aplicam à hipótese de incorporação de bens para realização de capital, mas unicamente aos demais casos previstos nesse dispositivo.

Nessas situações, portanto, não haverá imunidade do ITBI se as empresas fruto de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, possuírem atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, sendo irrelevante, por outro lado, o objeto da empresa quando tratar-se de incorporação para integralização de capital.

Desse modo, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal passa, agora, a entender que não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o limite do capital social a ser integralizado e o efetivo valor do imóvel incorporado. E tendo em vista que a alienação de imóveis é um mecanismo de extrema importância em atos de planejamento sucessório e societário, a nova tese deverá ser previamente considerada para orientar a tomada de decisões no plano da organização patrimonial, sendo sempre indicado que a parte interessada em realizar qualquer operação dessa natureza esteja devidamente assessorada por advogado especializado.

NATHALIE MURARI VIVAN – OAB/PR 94.426

GUSTAVO HENRIQUE ELLERBROCK – OAB/PR 90.226

Advogados do setor de Direito Imobiliário do Casillo Advogados