Nova Lei de Licitações: principais avanços e alterações

Após quase 10 (dez) anos de tramitação, a lei 14.133/2021, que trata de licitações públicas, finalmente foi sancionada e publicada na última quinta-feira, 1º de abril, com atribuição de eficácia imediata desde a data de sua publicação. 

Na busca de unificar os dispositivos legais afetos às contratações públicas, a chamada nova lei de licitações já nasceu com o objetivo de substituir as ultrapassadas Lei das Licitações e Contratos Administrativos (lei nº 8.666/93), Lei do Pregão (lei nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações – RDC (lei nº 12.462/2011). 

Contudo, esta substituição legislativa não ocorrerá de maneira imediata e sim gradativa, permitindo que os instrumentos convocatórios subsequentes ainda sejam regulamentados pelas leis revogadas, ao menos no período de dois anos sucedidos da promulgação. Em termos gerais, quer dizer que apenas os artigos que tratam dos aspectos criminais possuem eficácia imediata e irrevogável. 

Aliás, uma das mudanças mais significativas da lei reside justamente nesta temática penal. Diversos dispositivos do Capítulo II-B do Código Penal foram alterados, as penas anteriormente previstas foram aumentadas para atribuir uma perspectiva de maior intolerância a crimes cometidos no âmbito licitatório ou que envolvam contratos administrativos. Mas esta alteração está próxima ao fim da legislação, antes dela diversos outros aspectos merecem menção. 

Logo em seus artigos iniciais a lei traz a dimensão de sua aplicabilidade. Ela deixa de lado os contratos de operação de crédito, gestão de dívida pública e outras contratações sujeitas às normas previstas em legislação própria (art. 3º). Na sequência (art. 5º), prossegue inovando ao dispor novos princípios de aplicabilidade geral ao âmbito das contratações públicas, além da previsão expressa de aplicação concomitante da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942).

A inovação mais relevante, no entanto, está esboçada nos artigos subsequentes. O artigo 17 revela uma nova sistemática procedimental, há agora uma inversão de fases, pois o julgamento das propostas do vencedor ocorrerá antes da habilitação, o que trará celeridade e transparência ao processo.

Portanto, via de regra, o processo de licitação passará a observar as seguintes fases, respectivamente: (i) preparatória; (ii) divulgação do edital de licitação; (iii) apresentação de propostas e lances, quando for o caso; (iv) julgamento; (v) habilitação; (vi) recursal; e (vii) homologação. Esta ordem, no entanto, não é taxativa, os parágrafos que sucedem o artigo 17 permitem que o instrumento convocatório inverta algumas das fases, desde que esta alteração esteja expressada de forma motivada. 

Além disso, duas modalidades de licitação deixam de existir e cedem lugar a uma nova. As modalidades convite e tomada de preço foram excluídas da lei, restando apenas o pregão, a concorrência, o concurso, o leilão e a ousada modalidade de diálogo competitivo. 

Esta nova modalidade inaugurada no artigo 28 da lei 14.133/2021 foi inspirada no dito “diálogo concorrencial” previsto no Direito Europeu, lá regulada pela Directiva 2004/18/EC (item 16). De maneira bastante resumida, o diálogo competitivo surge com o intuito de socorrer o poder público em contratações mais complexas, cujos objetos importem em inovação tecnológica/ técnica, adaptação de soluções disponíveis no mercado ou em caso de impossibilidade de especificação técnica. 

Dando continuidade, os aspectos de contratação direta, inexigibilidade de licitação e dispensa de licitação também foram alterados. Dentre muitas mudanças, destacam-se as seguintes: na dispensa de licitação (art. 75), existem novos parâmetros de valores para cada espécie de contratação; na inexigibilidade (art. 74) há agora um novo rol exemplificativo de cabimento; na contratação direta (art. 73) há maior detalhamento da documentação exigível. 

Os empresários e empresárias que buscam oportunidades licitatórias no âmbito da construção civil devem se atentar ao que dispõe os artigos 101 e 102 da nova Lei de Licitações. A partir de agora, contratos que preveem a contratação de serviços e obras de engenharia poderão ser precedidos pela exigência de prestação de seguro-garantia, na forma Performance bond, para proteger a Administração em casos de inadimplemento. 

Por último, é necessário fazer uma menção honrosa à derradeira atualização contida no Capítulo das Infrações e Sanções Administrativas. Por muito tempo o administrado se viu na difícil missão de interpretar a extensão da pena de impedimento de licitar e contratar, outrora prevista no artigo 86, inc. III da revogada lei 8.666/93. Mas, esta dúvida foi resolvida pela redação do artigo 156 da Nova Lei de Licitações. A pena de impedimento de licitar está agora restrita ao ente que a aplicou, isso afasta as interpretações extensivas que afetavam diretamente o devido processo legal na seara licitatória. 

Esses aspectos iniciais da Nova Lei de Licitações, portanto, deixam claro que muitas mudanças ocorrerão a partir de agora e as empresas devem estar atentas e atualizadas às novas práticas para não incorrerem em equívocos ou armadilhas na hora de participar de um certame, o que se recomenda sempre a consulta e orientação do seu departamento jurídico.

 

Por Jefferson Comelli e Alexya M. S. de Oliveira, advogados do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados.