Possibilidade de prisão pelo não pagamento de ICMS declarado e (in)segurança jurídica no âmbito do Direito Penal Tributário preocupa advogados e empresários

Em agosto de 2018, a 3ª seção do STJ, ao denegar a concessão de Habeas Corpus nº 399.109/SC, manifestou entendimento no sentido de que o não pagamento de valores declarados de ICMS e que foram cobrados – repassados – caracteriza apropriação indébita tributária, conduta que se amoldaria ao tipo penal contido no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, com sanções prevendo detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Até aquele momento, havia divergência entre as próprias turmas da Corte.

No caso em tela, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, tendo em vista que o imposto teria sido cobrado do consumidor e não repassado aos cofres públicos, mesmo tendo sido declarado pelo vendedor a tempo e modo. No dia 07 de agosto deste ano, o RHC nº 163.334/SC, que decidirá a matéria e tem como relator o Ministro Luís Roberto Barroso, foi liberado para julgamento pelo Ministro Relator, aguardando designação de data para o julgamento.

O entendimento referenciado pelo STJ vai contra a Constituição, os princípios rígidos do Direito Penal e, por fim, contra a própria redação do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, já tendo sido esmiuçado pelos juristas mais proeminentes no assunto.

Tributariamente, o consumidor final não é contribuinte do imposto e, por sua vez, o comerciante não é mero detentor ou depositário de valores do Estado. Em verdade, o único contribuinte é o comerciante, que arrecada o ICMS de acordo com as vendas que realiza, independentemente de o pagamento ser ou não efetivado pelo consumidor final. Caso contrário, o vendedor só ficaria juridicamente obrigado a repassar o tributo quando recebesse do consumidor, o que não ocorre. Por conseguinte, logicamente, não é possível falar-se em apropriação indébita pelo vendedor, vez que em seu patrimônio não transita e nem permanece dinheiro de terceiro. Somente mediante um malabarismo retórico é possível considerar o consumidor como contribuinte para fins criminais, para que aí se possa alegar a existência de apropriação indébita.

Mesmo que se desconsiderasse o teor do parágrafo precedente, parece-nos central, de igual sorte, a questão da efetiva demonstração do dolo (dolo de apropriar-se, no caso em comento) para a caracterização de um crime, em razão do Princípio da Culpabilidade – nullum crimen sine culpa-,  imprescindível ao Estado de Direito e assegurado pela Constituição da República e pela Convenção Americana de Direitos Humanos. No caso de tributo cujos valores foram reconhecidos, declarados e não pagos pelo próprio contribuinte, tornando-se dívida tributária, seria um contrassenso falar-se em dolo de apropriar indebitamente, o que é muito diferente dos casos onde há manifesta sonegação, fraude ou omissão. Em outras palavras, é ônus do próprio estado apurar e provar com robustez se o contribuinte teve a intenção de pagar o tributo, pois o dolo, no Direito Penal, jamais se presume.

Este mais novo capítulo da maximização do Direito Penal no Brasil é visto com sérias reservas por grande parte da comunidade jurídica e principalmente pelo empresariado, apesar de alinhado com a (não tão) recente política criminal do Estado Brasileiro.

A referida tese de criminalização, caso aceita pelo STF, transformar-se-á em um perigoso precedente para que o Direito Penal se torne uma poderosa ferramenta de política fiscal, fato que sempre deve ser motivo de preocupação, dada a notória arbitrariedade e instabilidade com que é exercida no País.

Caso isto ocorra, o empresário correrá o risco de responder criminalmente por tributos não pagos, ainda que efetivamente declarados. Não obstante, tal desdobramento pode ainda representar um aumento nas sonegações, eis que possivelmente muitos chegariam à conclusão de que valeria mais a pena sonegar do que declarar, não ter como pagar e sujeitar-se às intempéries de um longo e desgastante processo penal. Sem falar, ainda, no potencial desincentivo aos investimentos e ao empreendedorismo em um país cujo cenário econômico é instável.

Salienta-se, por derradeiro, que o Direito Penal exerce função de contenção ao exercício arbitrário e punitivo do Estado, sendo que, uma vez que certas barreiras sejam rompidas, a tendência é de que outras mais também caiam por terra, razão pela qual devemos acompanhar com atenção o desenrolar do julgamento do RHC 163.334/SC.

 

Artigo escrito por:  Dr. Stefano Volpi, advogado do Setor Tributário.