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Boletim Informativo nº 644 – 17 a 23/01/14

Nova tese jurídica contesta a contribuição social de 10% sobre o FGTS, nas dispensas sem justa causa
Por Guilherme Gomes Xavier de Oliveira*
A contribuição social de 10% sobre os depósitos FGTS, incidente sobre todas as dispensas sem justa causa, que foi criada pela Lei Complementar – LC 110/2001, volta a ser objeto de discussão judicial.
Apenas para relembrar, a contribuição social de 10% sobre o FGTS foi instituída, à época, com a finalidade de trazer equilíbrio às contas do FGTS, em razão dos pagamentos dos expurgos inflacionários decorrentes dos Planos Verão e Collor I, conforme constou na exposição de motivos do projeto de lei que deu origem a LC 110/2001.
No ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da referida contribuição, através do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI´s 2.556-2 e 2.568-6.
Acontece que, passados mais de 12 anos da vigência daquela contribuição, nova tese jurídica volta a questioná-la, agora sob o argumento de que tal contribuição social já teria cumprido a finalidade para a qual foi criada, consequentemente, não podendo ser mais exigida.
A tese jurídica é baseada em levantamentos não oficiais de que o FGTS teria deixado de ser deficitário já no ano de 2005, sendo que em janeiro de 2007 teria sido paga a última parcela dos expurgos inflacionários. Por tal lógica, não haveria mais necessidade de arrecadação da contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, pois o desiderato para a qual foi instituída já teria sido alcançado.
Outro motivo que está sendo trazido pelos juristas para novamente contestar o adicional do FGTS é a própria afirmação da Presidente Dilma, constante na exposição de motivos ao veto ao Projeto de Lei 200/2012 que visava extingui-lo, no sentido de que atualmente a contribuição social de 10% sobre os depósitos do FGTS é utilizada para o desenvolvimento do Programa Minha Casa Minha Vida e para o cumprimento do superávit primário.
Deste modo, teriam se extinguidos os motivos para os quais foi criada a contribuição social de 10% sobre os depósitos FGTS.
Os argumentos jurídicos constantes nesta nova discussão são deveras fortes, no entanto, trata-se de uma ação judicial longa que deverá percorrer todas as instâncias e tribunais pátrios e acabará novamente no Supremo Tribunal Federal, que dará a palavra final.
Assim nossa recomendação é que os contribuintes rediscutam a contribuição instituída pelo art. 1º da LC 110/2001, com base nos argumentos supra expostos, mas com muita cautela.
*Advogado integrante do Setor Tributário do Casillo Advogados.

STJ: Há crime de apropriação indébita previdenciária mesmo sem intenção
Não há necessidade da comprovação do dolo específico (intenção) no crime de apropriação indébita previdenciária. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Conforme decisão da Turma, a conduta descrita no artigo 168-A do Código Penal está centrada no verbo “deixar de repassar”, sendo desnecessária, para a consumação do delito, a comprovação do fim específico de se apropriar de valores destinados à Previdência Social.
A denunciada argumentava que para a caracterização do crime era necessário a intenção de se apropriar de valores da Previdência. Entretanto, seu recurso foi rejeitado, pois o STJ já tem entendimento pacificado no sentido de que o crime se consuma com o simples não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal, independentemente do motivo para o não repasse dos valores para a Previdência.

Conselho Administrativo libera gestora de recursos de pagar ISS
Uma gestora de recursos financeiros com sede em São Paulo conseguiu uma decisão nas Câmaras Reunidas do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo (CMT) – última instância na esfera administrativa municipal – para não recolher o Imposto sobre Serviços (ISS) nos serviços de consultoria prestados a fundos de investimentos localizados no exterior.
A defesa da empresa alegou que a atividade configura exportação de serviço e, portanto, não estaria sujeita à incidência do imposto, conforme prevê o artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116. O parágrafo único do dispositivo, porém, prevê como condição para que haja exportação que o resultado não se verifique no Brasil.
A 1ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos, entendeu que a grande indagação estaria em definir o local onde se encontra o resultado do serviço. Na decisão, os julgadores ressaltam que o local do resultado não se confunde com aquele da realização do serviço e que a Lei Complementar nº 116 deixa isso muito claro. Para os conselheiros, o resultado deve ser interpretado pela utilidade do serviço, o que, no caso, ocorreria no exterior.
O caso poderá servir de precedente não só para os contribuintes do mercado financeiro que sofreram autuações milionárias, mas também para as demais empresas que exportam serviços no país.

TJ-SP: Empresas conseguem prazo na Justiça contra autuações
A Justiça Estadual de São Paulo tem autorizado a reabertura de processos administrativos físicos (em papel), que envolvem empresas intimadas eletronicamente pelo Fisco paulista (através da internet), na época em que foi implantado o programa Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC).
A ferramenta DEC é uma espécie de caixa postal utilizada para a comunicação entre Fisco e contribuintes, que teve início entre 2012 e 2013. As empresas, que perderam prazo para defesa em processo administrativo em papel, alegam que não tinham conhecimento do funcionamento do sistema eletrônico de intimação. Atualmente, a inscrição no DEC é obrigatória para todos os contribuintes de ICMS do Estado.
Recentemente, a 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) foi favorável ao pedido de uma companhia para ter seu processo reaberto. A empresa alegou que, apesar de ter sofrido uma fiscalização presencial, foi intimada apenas pelo DEC sobre um auto de infração. A decisão determinou a reanálise do procedimento administrativo por entender que houve cerceamento de defesa.
Ao analisar o recurso da empresa no TJ-SP, o relator desembargador Coimbra Schmidt declarou que embora a Lei nº 13.918, de 2009, tenha dado ao Estado a possibilidade de usar a via eletrônica para emitir notificações e intimações aos contribuintes, a modalidade não foi observada no início e curso da fiscalização – efetuada pessoalmente -, sendo utilizada apenas para a lavratura do auto de infração e no encerramento do processo administrativo. Segundo a decisão, se a via eletrônica não foi utilizada no início do processo administrativo, não se poderia mudar as “regras no curso do jogo”, o que configuraria uma clara situação de insegurança jurídica. Ainda cabe recurso.

Receita Federal extingue DACON
Por meio da Instrução Normativa nº 1.441, de 20/01/2014, publicada no DOU de 21/01/2014, o Secretário da Receita Federal do Brasil extinguiu o Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) para os fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 01/01/2014.
Essa extinção se aplica também aos casos de extinção, incorporação, fusão, cisão parcial ou cisão total que ocorrerem a partir de 01/01/2014.
Na hipótese de ser necessária a apresentação de DACON, original ou retificadora, relativo a fatos geradores ocorridos até 31/12/2013, deverá ser efetuada com a utilização das versões anteriores do programa gerador, conforme o caso.

TRT-15: Mantida decisão que condenou siderúrgica a pagar pensão vitalícia a operário acidentado
A 2ª Câmara do TRT-15 manteve a condenação da reclamada por danos materiais, arbitrada em forma de pensão vitalícia, no valor de 30% dos rendimentos do reclamante, incluindo o 13º salário, com as majorações conferidas à categoria profissional, em virtude de acidente de trabalho com esmeril que atingiu o ombro do trabalhador, acometendo pele, subcutâneo, exposição muscular e saída do tendão.
O relator do acórdão, desembargador José Otávio de Souza Ferreira, afirmou que “o direito à vida, à saúde e à dignidade do ser humano são direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, ao lado de um meio ambiente hígido, inclusive no trabalho, e, por esse motivo, incumbe ao empregador eliminar as condições laborais que importem em riscos adicionais para o trabalhador”. A Câmara ressaltou também que “o artigo 184 da CLT atribui à empresa a responsabilidade pela manutenção das máquinas e equipamentos para a prevenção de acidentes do trabalho”, e concluiu, assim, que “o direito positivo vigente atribuiu ao empregador a responsabilidade pela eliminação e prevenção de qualquer efeito nocivo ao ser humano, porventura existente no ambiente de trabalho”.
O acórdão considerou que “não houve prova de que foram tomadas todas as medidas de segurança previstas na NR-12, itens 12.3.3, 12.3.4, 12.3.6 e 12.3.7, para se evitar o acidente que vitimou o autor” e por isso afirmou que “não há como deixar de reconhecer que a reclamada concorreu com culpa para o sinistro”.
Em conclusão, o colegiado confirmou a decisão de origem, que condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. A reclamada tentou convencer o colegiado de que “não houve prejuízo” ao trabalhador, justificando que ele foi, inclusive, reintegrado na empresa. A Câmara, porém, ressaltou que a reintegração ocorreu “em virtude da estabilidade convencional reconhecida”, e por isso ele “receberá normalmente seu salário até a aposentadoria”. O acórdão justificou a indenização “em razão da depreciação funcional que o autor sofreu, que, entre outros prejuízos, o impedirá de ascender na carreira profissional, em virtude da limitação acarretada pelo acidente”.

TST afasta penhora de apartamento adquirido de executado por dívida trabalhista
A configuração de fraude à execução não é absolutamente objetiva, não se podendo presumir que a pessoa que comprou um imóvel de um executado por dívidas trabalhistas sabia que o negócio jurídico era viciado. Com esse entendimento, a Oitava Tuma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afastou a alegação de fraude à execução que recaía sobre a aquisição de um apartamento em Brasília (DF), determinando o levantamento da penhora sobre o bem.
O imóvel penhorado foi adquirido de boa fé. Como o bem lhe fora vendido em novembro de 2006 por um dos executados em dívida trabalhista, mas a penhora só ocorreu em março de 2008, a compradora ingressou com embargos de terceiro para tentar provar que tinha a propriedade do imóvel, não podendo este ser passível de constrição.
A primeira instância julgou improcedentes os embargos ajuizados pela compradora por entender que o bem pertencia ao executado, e que o documento apresentado por ela em juízo – instrumento particular de cessão de direitos – comprovava somente a posse, e não a propriedade do bem. Segundo o juízo de primeiro grau, o documento de cessão de direitos não comprova a transferência de propriedade, já que o artigo 1.245 do Código Civil exige, como prova do domínio, o registro do título no Registro de Imóveis.
A compradora recorreu da decisão para o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF-TO), que negou provimento ao agravo. Apesar de constar no acórdão que havia no processo documento comprovando que ela residia no imóvel penhorado, o Regional entendeu que não havia prova documental capaz de comprovar que ela era a efetiva dona do apartamento.
Mais uma vez ela recorreu da decisão, desta vez para o TST. A Oitava Turma, ao examinar o caso, afirmou que a configuração de fraude à execução não é objetiva, e deve ser afastada nos casos em que o comprador age de boa-fé, provando que desconhecia o vício que maculava o negócio jurídico.

Empresas são condenadas a pagar indenização por assédio sexual
Por meio de mensagens de celular, uma ex-funcionária de uma lotérica de Belo Horizonte conseguiu provar na Justiça do Trabalho que sofreu assédio sexual. Nos textos, o dono do estabelecimento fazia propostas amorosas e oferecia melhores condições de vida à trabalhadora. Condenado em primeira e segunda instâncias, o empresário terá que pagar indenização de R$ 3,5 mil.
Incluído no Código Penal em 2001, por meio da Lei nº 10.224, o assédio sexual tem levado empregadores ao banco dos réus. As reclamações são crescentes e, na maioria dos casos, as vítimas são mulheres. De acordo com o artigo 216-A, a prática é a de “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.” A pena: um a dois anos de detenção. “A diferença entre a cantada e o assédio é a ameaça”, afirma a advogada Dânia Fiorin Longhi, do Fiorin Longhi Sociedade de Advogados. “O assediador normalmente usa o poder para tentar obter vantagens sexuais.”
Nesses casos, a maior dificuldade é a produção de provas. Normalmente, o assédio é praticado a portas fechadas e o assediador, quase sempre um superior hierárquico, tenta não deixar rastros. Por isso, a Justiça do Trabalho tem aceitado, além de testemunhas, provas indiretas – indícios da ocorrência do fato, como a demissão do assediador. E-mails, bilhetes, filmagens e gravações de conversas também são válidos para comprovação do assédio.
A conduta do assediador pode, inclusive, afetar a saúde do trabalhador. Recentemente, a 1ª Turma do TST reconheceu como doença profissional o transtorno obsessivo compulsivo (TOC) gerado pelo assédio sexual e moral sofrido por um caixa de um supermercado de Porto Velho (RO). Para o relator do caso, juiz convocado José Maria Quadros de Alencar, não há dúvida de que o transtorno, no caso, “trata-se de doença adquirida em função da atividade exercida em ambiente de trabalho inadequado e hostil”.
A indenização é paga pelo empregador, que pode tentar recuperar o valor desembolsado por meio de outra ação judicial, demandando a pessoa que efetivamente praticou o assédio sexual.