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Boletim Informativo nº 835 – 27/10 a 01/11/17

A tributação dos fundos de investimento e a MP 806/2017
Drs. Carlos Eduardo Makoul Gasperin e Guilherme Gomes X. de Oliveira, advogados sócios da área tributária do Escritório Casillo Advogados
No dia 30 de outubro de 2017 o Governo Federal editou a Medida Provisória (MP) n.º 806/2017 que trouxe disposições referentes à tributação dos fundos de investimento fechados e de fundos de investimento em participações que não cumprirem requisitos para poderem ser tratados como “entidades de investimento”.
A MP 806/2017 tem como foco principal instituir a tributação presumida denominada de “come-quotas” para os fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado – conhecidos como “fundos fechados” -, cuja característica principal é haver um prazo certo de existência que definirá o termo final para resgate das quotas, antes do que, tal operação é impossibilitada.
Essa sistemática já é conhecida e adotada pela legislação pátria para os fundos de investimento abertos, nos quais o resgate das quotas pode se dar a qualquer tempo. Para evitar que a tributação fosse diferida indefinidamente por opção do contribuinte em resgatar ou não suas cotas nesses fundos abertos, o legislador instituiu uma tributação presumida, de periodicidade semestral, que grava a valoração das quotas nesse período.
Pelo “come quotas”, nos últimos dias úteis dos meses de maio e novembro de cada ano, o administrador do fundo deve, em breve e ligeira análise, comparar o valor patrimonial das quotas com o respectivo custo de aquisição e em havendo diferença positiva deve considerá-la, de plano, como renda tributável do quotista. Caberá ao administrador efetuar a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda (IR), pela tabela regressiva, com a redução do número de quotas.
De início, muito se discutiu se essa sistemática poderia ser estendida para os fundos fechados. Após um relativo debate, a Receita Federal do Brasil (RFB) fixou entendimento vedando a aplicação dessa tributação presumida semestral para aqueles fundos, sob a alegação de inexistir previsão legal específica e pelo fato, também, de que naquela modalidade de investimento o resgate ocorreria no prazo pré-fixado, momento no qual poderia haver a tributação.
A MP 806/2017 pretende superar essa orientação da RFB ao ocupar um vácuo legislativo anteriormente existente e afastar a utilização dessas entidades como instrumentos de planejamento tributário voltado ao diferimento da tributação sobre rendimentos. Contudo, ao assim fazer, acaba por infringir, notoriamente, a própria sistemática prevista em nosso ordenamento jurídico ao regular a tributação da renda, na medida em que pretende antecipar o fato gerador do tributo para tributar renda presumida que sequer está disponível ao contribuinte.
Essa pretensão, altamente discutível e questionável, certamente trará impactos imediatos em fundos já constituídos, haja vista a norma prever que já em 31/05/2018, e a partir de então, os fundos constituídos sob condomínios fechados – exceto aqueles expressamente afastados pela MP¹ – sofrerão a incidência do regime tributário pretendido pela medida provisória.
Além da introdução do “come quotas” para fundos fechados, outro objetivo declarado da MP 806/2017 é combater a utilização dos Fundos de Investimento em Participação (FIP) como instrumentos de planejamento tributário para redução e diferimento do IR sobre os rendimentos.
Em regra, os rendimentos desses fundos são tributados na fonte a uma alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o valor de resgate e o custo de aquisição das cotas quando da alienação ou resgate das quotas, inclusive na liquidação do fundo.
Para esses fundos a legislação tributária já previa a obrigatoriedade de seguirem as especificações e regulamentações postas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). O que fez a MP foi impor uma consequência tributária imediata ao descumprimento dessas normas regulatórias. Na hipótese desses FIPs não poderem ser qualificados como “entidades de investimento” aos olhos das normas da CVM, os rendimentos do fundo serão tributados de forma idêntica ao de uma pessoa jurídica, estabelecendo a legislação tributária uma equiparação por ficção jurídica calcada na discutível presunção de simulação nessas hipóteses.
Para os FIPs não qualificados como “entidades de investimento” já existentes e com rendimentos e ganhos em carteira, o impacto tributário será imediato a partir de 02/01/2018. Isso porque, o legislador de forma questionável presume, novamente, a ocorrência da hipótese de incidência do IR ao determinar que esses valores acumulados deverão ser tributados, naquela data, pela alíquota de 15%, independentemente de terem sido distribuídos.
Além disso, para os FIPs que puderem ser classificados como “entidades de investimento” a MP, mais uma vez, antecipa o fato gerador do IR ao presumir como distribuídos aos quotistas os recursos obtidos pelos fundos na alienação de qualquer investimento, independentemente de disposições regulamentares contrárias sobre a destinação dos proventos, e tributáveis de imediato a parcela desses rendimentos que superarem o capital total integralizado no fundo.
Tendo em vista que o administrador dos fundos é o responsável tributário eleito e é ele quem detém o controle da qualificação de cada um dos FIPs, tais situações podem torná-lo sujeito passivo solidário em eventual autuação que questione a regularidade de constituição e funcionamento do fundo para fins do regime tributário a ele aplicável. Nesse cenário é fácil antever que provavelmente haverá um movimento das instituições financeiras responsáveis para reavaliar a condição de cada um dos fundos por ela administrados.
Por fim, para que a MP 806/2017 entre em vigor em 2018 – como pretende o texto – ela deve ser convertida em lei ainda em 2017. No entanto, recomenda-se que a nova disposição seja analisada com cautela desde logo, para que os contribuintes já antevejam e se preparem para possíveis impactos financeiros, negociais, bem como para possíveis discussões administrativas e judiciais.

¹FIDC, FI-FIDIC, FIA, FI-FIA, fundos exclusivos de investidores não residentes no país ou domiciliados no exterior, FIP com e sem qualidade de “entidade de investimento”, e fundos de investimento fechados que encerrar-se-ão até 31/05/2018.

Pert tem prazo de adesão prorrogado até 14 de novembro
A Medida Provisória (MP) 807/17, publicada nesta terça-feira (31/10), prorrogou até dia 14 de novembro o prazo de adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (Pert), instituído pela Lei 13.496/17,  conversão da MP 783/17 que criou o programa.
Poderão ser parcelados no Pert, à escolha do contribuinte, todo e qualquer débito vencido até 30 de abril de 2017, inscrito ou não em dívida ativa, objeto de parcelamentos anteriores, em discussão administrativa ou judicial ou ainda os decorrentes de lançamento de ofício. [Leia mais]

CNJ mantém validade de documentos estrangeiros
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) entendeu que os documentos estrangeiros legalizados em consulados brasileiros continuam válidos. Com a decisão, os conselheiros revogaram o artigo 20 da Resolução 228/16 do Conselho, publicada após a entrada em vigor da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (Convenção da Apostila), promulgada pelo Decreto 8.660/16.
Pelo artigo 20, os documentos submetidos aos consulados só seriam aceitos até dia 14 de fevereiro deste ano. Porém, esse prazo passou a causar transtornos para empresas e pessoas físicas, que teriam que recuperar os documentos antigos, que podem ter até décadas de uso, nos consulados correspondentes para submetê-los ao novo formato, tirando a validade de negócio que já foi feito conforme lei vigente à época. Desde cartórios de registro de imóveis à áreas de compliance de bancos passaram a questionar a documentação antiga.
Por conta disso, o Comitê Societário do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) entrou com um processo administrativo (Pedido de providências n.º 000126-67.2017.2.00.000) no CNJ pedindo a revogação do artigo, alegando que a imposição de uma data limite para apresentação de documentos legalizados fere o ato jurídico perfeito e o princípio da segurança jurídica.
Ao analisar o caso o Pleno do CNJ decidiu, no fim de setembro, revogar o artigo. Relator do processo, o corregedor nacional de Justiça, ministro João Otávio de Noronha, destacou em seu voto que “o condicionamento descrito no artigo 20 da Resolução 228/16 do CNJ somente seria possível em casos extremos, em que os documentos estrangeiros não teriam findado o trâmite de legalização e consequente validação em território nacional”.

Direito à desconexão do empregado deve ser respeitado
Um analista de suporte da Hewlett-Packard Brasil Ltda. obteve na Justiça do Trabalho o direito de ser indenizado por ofensa ao “direito à desconexão”. Segundo o processo ele ficava conectado mentalmente ao trabalho durante plantões que ocorriam por 14 dias seguidos, e, além de cumprir sua jornada, permanecia à disposição da empresa, chegando a trabalhar de madrugada em algumas ocasiões.
A 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), entendeu que o direito ao lazer do trabalhador foi suprimido em virtude dos plantões e manteve a indenização de R$ 25 mil.
O empregado sustentou na reclamação trabalhista que o sistema de sobreaviso imposto pela empresa o privou do direito ao descanso e ao lazer e à desconexão ao trabalho, sendo toda noite acionado em média três vezes, não podendo dormir corretamente, pois o celular ficava ligado 24 horas. Para a empresa houve equívoco na caracterização do sobreaviso, já que apenas o plantão e o uso de aparelhos telemáticos não são suficientes para a sua caracterização. “É preciso que o empregado fique à disposição da empresa e exista manifesta restrição de sua liberdade de locomoção”, argumentou.
Em primeiro grau o pedido de indenização foi julgado improcedente, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) proveu o recurso do analista e condenou a empresa. “Não há como ignorar que havia uma expectativa de o trabalhador ser chamado a qualquer momento durante esses dias”, afirma o Regional. “Esta expectativa retira dele a energia e a concentração que deveriam estar voltados para a sua vida privada”.
O relator do agravo no TST, ministro Cláudio Brandão, reconheceu que a evolução da tecnologia refletiu diretamente nas relações de trabalho, mas que é essencial que o trabalhador se desconecte a fim de preservar sua integridade física e mental. “O avanço tecnológico e o aprimoramento das ferramentas de comunicação devem servir para a melhoria das relações de trabalho e otimização das atividades, jamais para escravizar o trabalhador”, ressaltou.
Segundo Brandão, trabalhos à distância, pela exclusão do tempo à disposição, em situações relacionadas à permanente conexão por meio do uso da comunicação telemática ou de regimes de plantão pode representar uma precarização de direitos trabalhistas. Lembrou ainda que o excesso de jornada já aparece em estudos como uma das razões para doenças ocupacionais relacionadas à depressão e ao transtorno de ansiedade, “o que leva a crer que essa conexão demasiada contribui, em muito, para que o empregado, cada vez mais, fique privado de ter uma vida saudável e prazerosa”, concluiu. (Processo: AIRR-2058-43.2012.5.02.0464)

Uso de celular funcional não caracteriza por si só tempo à disposição da empresa
A juíza Mônica Ramos Emery, em exercício na 10ª Vara do Trabalho de Brasília, negou o pleito de pagamento de horas em sobreaviso a uma funcionária de uma empresa de engenharia que alegou que ficava com o telefone celular funcional ligado 24 horas por dia, a fim de ser localizada a qualquer momento pelos superiores hierárquicos. De acordo com a magistrada, o uso de celular fornecido pelo empregador, por si só, não caracteriza necessariamente tempo à disposição da empresa, pois o trabalhador não sofre qualquer limitação na sua liberdade de locomoção quando não está em serviço.
Segundo a trabalhadora ela permanecia com o telefone celular da empresa, tanto no trabalho ordinário quanto em viagens, a fim de ser localizada a qualquer tempo, permanecendo, assim, à disposição do empregador, 24 horas por dia, principalmente em viagens, que aconteciam em média cinco dias por mês. Com esse argumento, pediu que a empresa fosse condenada ao pagamento de horas em sobreaviso referentes a esses períodos. Em defesa, a empresa alegou que o uso do celular não implicava em sobreaviso, não havendo demanda em finais de semana, feriados ou férias.
O regime de sobreaviso é estabelecido pelo parágrafo 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), salientou a juíza na sentença. O dispositivo diz que considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A Orientação Jurisprudencial (OJ) 49 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), entretanto, prevê que o mero uso de aparelho móvel (bip ou telefone celular) não caracteriza o regime de sobreaviso, frisou a magistrada, explicando que, para tanto, seria necessário prova de que o empregado era realmente escalado para o trabalho, por meio do aparelho móvel, para que fossem devidas horas em sobreaviso. Cabe recurso contra a sentença. (Processo: 0000681-14.2015.5.10.0010)

Interpretação da lei pode limitar aplicação da Reforma Trabalhista
A Reforma Trabalhista, instituída pela Lei 13.467/17, nem passou a valer oficialmente e já há muita discussão sobre sua aplicação. A partir de 11 de novembro as mudanças entram em vigor, mas o problema é que muitas categorias que estão na cadeia de fiscalização dessas regras já declararam que não concordam com a nova norma. A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), por exemplo, já divulgou 125 pontos com recomendações para a aplicação da nova lei. Entre eles mudanças que são considerados inconstitucionais ou que conflitam com outras leis ou convenções e tratados internacionais.
Na contramão, o presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ives Grandra, já se manifestou contra esse movimento dos juízes. Parece que uma das pretensões da reforma trabalhista, que era a de aumentar a segurança jurídica, já não está funcionando.
As recomendações da associação que representa os juízes do trabalho, se acatadas na prática dos tribunais, reduziriam a eficácia de alguns dos pontos mais importantes da reforma. Alguns chamam a atenção por comporem a “espinha dorsal” do texto aprovado pelo Congresso:
Negociado x Legislado – Consiste na prevalência do que é negociado em acordos e convenções coletivas em relação ao que está na lei. A nova regra estabelece que alguns pontos, como a duração do intervalo para almoço e o banco de horas individual, podem ser negociados diretamente entre patrões e empregados. Mas para a Anamatra, a regra tem limites. “As convenções e acordos coletivos de trabalho não podem suprimir ou reduzir direitos, quando se sobrepuserem ou conflitarem com as convenções internacionais do trabalho e outras normas de hierarquia constitucional ou supralegal relativas à proteção da dignidade humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”, diz a ementa aprovada no congresso da associação.
Horas in itinere – Com a reforma trabalhista o tempo de deslocamento deixa de contar como hora trabalhada. Segundo a Anamatra ainda há um artigo na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que contempla a lógica do tempo à disposição. Para a associação, se ficar configurado que o transporte era condição e não escolha própria do empregado, o tempo de deslocamento gasto em trecho de difícil acesso ou sem transporte público continua valendo como tempo de trabalho.
Terceirização – As empresas passarão a poder contratar trabalhadores terceirizados para qualquer função, inclusive atividade-fim. Estes, no entanto, não têm garantia de receber os mesmos benefícios que os funcionários contratados diretamente pela empresa, como vale-alimentação e plano de saúde. Para a Anamatra, essa regra não pode ser aplicada à administração pública direta e indireta, e precisa ficar restrita a empresas privadas.
Justiça gratuita – Para tentar frear o excesso de ações na Justiça do Trabalho, a reforma traz mecanismos para dificultar o acesso à justiça gratuita e punição para quem agir de má-fé. Para ter direito à justiça gratuita, o trabalhador terá de comprovar que não tem condições de arcar com custos de advogados. Além disso, quem mentir para o juiz pode ter de arcar com os custos do processo. Para a Anamatra, isso não pode ocorrer. “Entendeu-se, ainda, que o trabalhador beneficiário da justiça gratuita não pode ser condenado ao pagamento de honorários sucumbenciais em qualquer processo. Também foi consenso a gratuidade no pagamento dos honorários de peritos do trabalho para os beneficiários da assistência judiciária gratuita”, diz a associação.

Portaria divulga os índice do FAP para 2018
O Fator Acidentário de Prevenção – FAP calculado em 2017 e vigente para o ano de 2018, foi divulgado por meio da Portaria 420/17 do Ministério da Fazenda, juntamente com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem que as empresas verifiquem seu desempenho dentro da sua Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). Os dados estão disponíveis nos sítios da Previdência Social e da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e só podem ser acessados pelo próprio contribuinte, mediante acesso por senha pessoal.
Criado em 2010 com o objetivo de incentivar as empresas a investirem na melhoria das condições de trabalho e de saúde do trabalhador, o FAP é um multiplicador, que varia de 0,5 a 2 pontos, aplicado às alíquotas de 1%, 2% ou 3% do Seguro Acidente de Trabalho (SAT) incidentes sobre a folha de salários das empresas para custear aposentadorias especiais e benefícios decorrentes de acidentes de trabalho. O FAP varia anualmente e é calculado sempre sobre os dois últimos anos de todo o histórico de acidentes da Previdência Social.
O FAP serve para bonificar as empresas que registram diminuição da acidentalidade. Pela sua metodologia, pagam mais os estabelecimentos que registrarem maiores índices de frequência, gravidade e custo de acidentes ou doenças ocupacionais. Quando não for registrado nenhum caso de acidente de trabalho, por exemplo, o estabelecimento pagará a metade da alíquota do Seguro Acidente de Trabalho (SAT).
O resultado do FAP 2017, com vigência no próximo ano, pode ser contestado administrativamente entre 1º e 30 de novembro, exclusivamente por meio de formulário eletrônico disponível nos sites da Previdência (www.previdencia.gov.br) e da Receita (www.receita.fazenda.gov.br) e serão analisadas apenas as contestações que contenham possíveis divergências de dados previdenciários que compõem o fator.
Neste  ano ocorreram algumas mudanças para o cálculo do FAP, como a exclusão dos acidentes de trabalho sem concessão de benefícios (afastamentos de até 15 dias), exceto acidentes que resultarem em óbito, independentemente da concessão de benefício; exclusão dos acidentes de trajeto; foi excluída a redução de 25% do valor do FAP que ultrapassar 1 (faixa malus) e que não apresentaram casos de morte ou invalidez permanente no primeiro ano do período-base. No entanto, haverá uma regra de transição: em 2018, o desconto será de 15% e, no ano seguinte, será totalmente extinto; e, para fins de bloqueios de bonificação e de redução do malus, o Conselho Nacional de Previdência (CNP) deliberou que serão considerados apenas os eventos de morte e invalidez do primeiro ano do período-base. Além disso, não será mais possível realizar desbloqueio de bonificação pelo sindicato.
O bloqueio de bonificação com base na taxa média de rotatividade acima de 75% não foi excluído do cálculo do fator, como havia sido proposto inicialmente. Contudo, serão usadas somente as rescisões sem justa causa, inclusive a rescisão antecipada de contrato a termo e a rescisão por término de contrato a termo.