Boletim Informativo nº 870 – 13 a 19/07/18

Carf admite venda de empresa por meio de fundo de investimentos
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em julgamento recente, entendeu que a venda de uma empresa pode ser feita por meio de Fundo de Investimentos em Participações (FIP) – o que, na prática, garante o pagamento de menos tributos. A decisão, da 1ª Tuma da 2ª Câmara da 1ª Seção, se deu após análise da estrutura montada para a negociação do Hospital São Luiz com a Rede D’Or, que ocorreu no ano de 2010 e envolveu cerca de R$ 1 bilhão.
Entendimento favorável a esse tipo de operação é importante para os contribuintes porque a Receita Federal tem um posicionamento bastante restritivo em relação ao uso dos FIPs. Em 2016, por exemplo, o tema foi incluído entre as operações que passariam a ter um acompanhamento especial da fiscalização.
As ações do paulistano São Luiz, inicialmente, pertenciam a uma holding, a Hemava Administração e Empreendimentos. Os acionistas da Hemava, antes da venda do hospital, no entanto, criaram um FIP e esse fundo de investimentos tornou-se sócio da holding.
Em uma segunda etapa, por meio de redução de capital (quando há devolução de patrimônio da empresa para o acionista), a Hemava transferiu as cotas que detinha do hospital para o FIP, que passou, então, a responder diretamente pelo São Luiz e a consequente venda para a Rede D’Or.
Se o negócio tivesse sido fechado pela holding diretamente à Rede D’Or, deveriam ser recolhidos 34% de Imposto de Renda (IRPJ) e CSLL sobre o ganho de capital. Por meio do FIP, aplica-se alíquota entre 15% e 22,5%, que é a estabelecida para pessoas físicas, e o imposto é pago pelo acionista somente no momento em que ele resgata o dinheiro do fundo.
Quando foram incluídos na lista de prioridades da fiscalização, os Fundos de Investimentos em Participações estavam abaixo apenas dos planejamentos que envolvem ágio na negociação entre empresas. Os contribuintes são autuados quando o Fisco entende a operação como um planejamento tributário “abusivo” ou “agressivo” – com o objetivo único de reduzir carga fiscal.
É comum, para a autuação, afirmam advogados, a aplicação do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). O parágrafo único do dispositivo estabelece que a fiscalização pode desconstituir atos ou negócios jurídicos feitos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador.
No caso da venda do São Luiz para a Rede D’Or, a fiscalização entendeu que a reestruturação tinha o único propósito de diminuir a carga tributária – o que considera como planejamento tributário abusivo. Para a Receita Federal, a real vendedora do hospital foi a Hemava e, por esse motivo, o recolhimento deveria ser pela alíquota de 34%, que é a aplicada para operações entre empresas.
O Fisco cobrava, nesse caso, R$ 64 milhões de IRPJ e R$ 23 milhões de CSLL, em valores não atualizados de 2010. Aplicava ainda uma multa de 150% sobre o total (por considerar que houve tentativa de fraude). A autuação era direcionada à Hemava e aos acionistas do hospital (processo nº 16561.720133/2015-75).
A decisão na turma, em favor do contribuinte, se deu por maioria de votos. Seis dos oito conselheiros que julgaram o caso entenderam a reestruturação como legítima. Eles levaram em conta o fato de, nesse caso, haver um contexto negocial. Existia, por exemplo, laudo de rentabilidade futura e de viabilidade técnica de constituição do fundo de investimentos. Mas a União ainda pode recorrer à Câmara Superior ou apresentar embargos à própria turma.
Os FIPs foram criados, inicialmente, como um veículo de investimento no mercado de private equity. Investidores se reuniam, aportavam dinheiro no fundo e, por meio dessa estrutura, passavam a investir em empresas com potencial de crescimento. Passou a ser usado também por grupos familiares, principalmente em razão dos benefícios tributários. Na maioria das vezes para planejamento sucessório ou patrimonial.
No fim do ano passado chegou a ser editada uma Medida Provisória, de nº 806, para equiparar a tributação do FIP a de uma empresa comum: seriam aplicados 34% de IRPJ e CSLL sobre o ganho de capital decorrente da venda de ativos desse fundo e os valores teriam que ser recolhidos no momento da alienação – e não no momento em que o dinheiro é retirado pelo acionista do fundo, como ocorre atualmente.
Essa MP, que havia sido assinada pelo presidente Michel Temer, acabou não sendo convertida em lei e perdeu a validade no mês de abril.
Há um outro caso, julgado no ano passado, também sobre esse tema, que não teve decisão favorável dos conselheiros. E a análise foi feita pela mesma turma que, agora, julgou a operação de venda do Hospital São Luiz. Tratava sobre a criação de um FIP pelo grupo Bertin para a sua união com a JBS em 2009. Os conselheiros mantiveram uma autuação à Tinto Holding, controladora do grupo Bertin, de R$ 4 bilhões por ganho de capital.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que não concorda com a decisão que admitiu a venda por meio de FIP e decidirá qual medida será adotada após a intimação do acórdão. Já o representante da Hemava Administração e Empreendimentos não foi localizado pela reportagem.

Terceira Turma rejeita pedido para suspender ação até trânsito em julgado de recuperação judicial
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de uma empresa de ônibus para que a ação indenizatória movida por uma passageira fosse suspensa até o trânsito em julgado do seu processo de recuperação judicial.
Para a relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, a prorrogação do prazo de 180 dias previsto no artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei 11.101/05) não deve ser aplicada de maneira genérica e indiscriminada.
“A extrapolação do prazo não pode consistir em expediente que conduza à prorrogação genérica e indiscriminada do lapso temporal suspensivo para todo e qualquer processo relacionado à empresa, fazendo-se necessário analisar as circunstâncias subjacentes a cada caso”, disse.
A passageira ajuizou ação de indenização por danos morais alegando ter recebido tratamento indigno do motorista de um ônibus. A sentença negou o pedido de suspensão da ação sob o fundamento de que o prazo da Lei 11.101/05 já havia se exaurido e condenou a empresa a pagar R$ 5 mil de indenização.
Sem previsão legal
No recurso ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), a empresa argumentou que compete ao juízo da recuperação judicial decidir sobre o patrimônio da recuperanda, mas o apelo não foi provido.
A ministra Nancy Andrighi observou que a sentença de encerramento do processo recuperacional já foi proferida pelo juízo competente, e não há na lei nenhum dispositivo que exija o trânsito em julgado dessa decisão como condição para a retomada do trâmite das ações, como pretendia a empresa de ônibus. Ao contrário, salientou a relatora, a lei fala, literalmente, que o prazo de 180 dias é improrrogável.
“As exceções a essa regra autorizadas pela jurisprudência do STJ”, acrescentou, “tão somente vedam que a retomada da marcha processual das ações movidas contra a sociedade recuperanda ocorram automaticamente em razão do mero decurso do prazo de 180 dias. Circunstância bastante diversa, entretanto, verifica-se na hipótese concreta, pois não se cuida de simples esgotamento desse termo, mas sim de processo recuperacional encerrado por sentença.”
Lógica recuperacional
Segundo a ministra, é preciso considerar que cada processo de recuperação envolve fatores complexos, os quais devem ser examinados à luz das normas que consagram a preservação da empresa e a manutenção, na posse do devedor, dos bens de capital essenciais à atividade.
Para ela, manter as ações suspensas por período indiscriminado, mesmo após a aprovação do plano, ofenderia a lógica recuperacional. Os créditos devidos devem ser satisfeitos, sob o risco de decretação de falência, conforme o artigo 73, inciso IV, da Lei 11.101/05. Caso o crédito não integre o plano aprovado, não há impedimento legal ao prosseguimento da ação.
“Não é sequer razoável admitir que, no particular, a recorrida tenha de suportar o ônus que a suspensão pleiteada lhe acarretaria, haja vista a pequena dimensão de seu crédito quando comparado ao porte econômico da empresa e o tempo desde o ajuizamento da ação (aproximadamente seis anos), o que resultaria em afronta ao princípio da efetividade da jurisdição”, concluiu.

STF suspende resolução da ANS que aumenta coparticipação dos segurados
A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, suspendeu a resolução da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) que prevê que operadoras de planos podem cobrar dos segurados até 40% do valor de cada procedimento médico.
Segundo a ministra, normas editadas pelos órgãos e entidades administrativas não podem inovar a ordem jurídica, ressalva feita à expressa autorização constitucional, e não com o objetivo de restringir direitos fundamentais.
A resolução editada pela ANS define regras para duas modalidades de convênios médicos: a coparticipação, quando o cliente arca com uma parte dos custos do atendimento toda vez que usa o plano de saúde, e a franquia, similar a de veículos.
Antes da resolução, não havia a definição de um percentual máximo para a coparticipação em cada atendimento. O texto da nova resolução previa que todas as cobranças com franquia e coparticipação estivessem sujeitas a um valor máximo por ano. Esse limite poderá ser aumentado em 50% no caso de planos coletivos empresariais.
O pedido de suspensão partiu do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que criticou o modelo de novos entendimentos da resolução. “Pode significar limitação do atendimento e retardo do diagnóstico, resultando dessas escolhas ‘trágicas’ que consumidores vão procurar o sistema já doentes e com diagnósticos incompletos, anulando, portanto, quaisquer medidas preventivas”, afirmou a entidade.
Além disso, a OAB afirma que a ANS invadiu as competências do Poder Executivo e do Poder Legislativo ao regulamentar a matéria.
Na ADPF, a OAB ainda argumentou que o texto da ANS fere o preceito da separação de Poderes, o princípio da legalidade e o devido processo legislativo. Defendeu também a necessidade de revisão do papel das agências reguladoras, que atuam como parceiras das empresas que deveriam estar fiscalizando.
A decisão não é definitiva, uma vez que ainda pode ser apreciada pelo Plenário. O relator da ação é o ministro Celso de Mello.

TST divulga novos valores dos limites de depósito recursal
O Tribunal Superior do Trabalho divulgou os valores referentes aos limites de depósito recursal, que passarão a vigorar a partir de 1º de agosto deste ano. Pela nova tabela, o limite do depósito para a interposição de recurso ordinário passa a ser de R$ 9.513,16. Já nos casos de recurso de revista, embargos, recurso extraordinário e recurso em ação rescisória, o valor será de R$ 19.026,32.
Os novos valores constam no Ato 329/2018 e foram reajustados pela variação acumulada do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC/IBGE no período de julho de 2017 a junho de 2018.

Transportadora não pagará horas extras a motorista por tempo de espera para descarregar caminhão
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu de condenação imposta à Kadu Transportes de Cargas Ltda. o pagamento a um motorista das horas extras decorrentes da soma dos períodos de condução do veículo e de espera para descarga. De acordo com a CLT, o tempo de espera em determinadas situações, como a de carga e descarga, não é computado na jornada de trabalho para a apuração de serviço extraordinário.
O Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, em processo movido por um motorista de Natal (RN) contra a Kadu Transportes, julgou procedente o pedido de horas extras. O TRT considerou que, apesar de o ex-empregado não ter dirigido mais de oito horas por dia, ele ficava cerca de 12 horas no aguardo para descarregar. Para o Tribunal Regional, a jornada sempre era superior às oito horas ordinárias, pois compreendia os tempos de direção e de espera.
No exame do recurso de revista da empresa, o relator, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que é considerado como tempo de trabalho efetivo o período em que o motorista está à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso, espera e descanso (artigo 235-C, parágrafo 2º, da CLT). O tempo de espera compreende as horas em que o motorista aguarda carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias. Esses momentos não são computados como jornada de trabalho nem como horas extraordinárias, conforme o parágrafo 8º do artigo 235 -C.
Por unanimidade, a Primeira Turma afastou o pagamento das horas extras decorrentes do tempo de espera. O voto do relator considerou a redação dada pela Lei 12.619/2012 a esses dispositivos da CLT, vigente na época da relação de emprego.
Processo: RR-1042-43.2015.5.21.0004.

Gestante que recusou oferta de reintegração ao emprego vai receber indenização substitutiva
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Arvi Ltda., de Ipatinga (MG), a indenizar uma atendente dispensada durante a gravidez. Segundo a decisão, a recusa à oferta de reintegração, formulada pela empresa em audiência, não afasta o direito à indenização substitutiva, que deve corresponder a todo o período de estabilidade. Na reclamação trabalhista, a atendente afirmou que foi contratada por período de experiência. Mas, ao fim do prazo de 45 dias, encontrava-se grávida e não poderia ser dispensada. A empresa, na audiência, propôs a reintegração imediata, mas ela disse que não tinha interesse em voltar ao trabalho porque sua gravidez era de risco.O pedido foi indeferido no primeiro e no segundo grau. Para o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), a estabilidade é garantida uma vez comprovada a gravidez. Entretanto, no caso, entendeu que a atendente não comprovou a gravidez de risco e concluiu que seu interesse era puramente pecuniário. Com isso, condenou a empresa apenas ao pagamento dos salários desde a dispensa até a data da renúncia à estabilidade.No exame do recurso de revista da trabalhadora, a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, ressaltou que o artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ( ADCT) assegura a estabilidade “sem exigir o preenchimento de outro requisito que não a própria condição de gestante”. Segundo a ministra, a desistência ou a ausência de pedido de reintegração e a recusa à oferta de reintegração em audiência não caracterizam abuso de direito e não afastam o pagamento da indenização relativa ao período estabilitário. A decisão foi unânime.
Processo: RR-10729-13.2017.5.03.0089.