Boletim Informativo nº 880 – 21 a 27/09/18

Acionista com menos de 5% do capital social não pode propor ação, diz STJ
Acionistas minoritários não podem propor ação em defesa da companhia sem que haja uma deliberação anterior da assembleia geral negando a intenção de levar a questão ao juízo e sem deter o mínimo de 5% do capital social da companhia. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a um recurso que pretendia anular deliberações de assembleias de um banco e o ressarcimento de danos.
A ação foi ajuizada por acionistas minoritários que queriam revogar um contrato de cessão de créditos celebrado entre o banco e a empresa. De acordo com os autores, o acordo foi fechado entre empresas de um mesmo grupo econômico e a operação se concretizou por menos de 18% do valor de face dos títulos cedidos, sem a realização de uma avaliação prévia, idônea e independente que pudesse atestar que o negócio atendia aos interesses da companhia.
O Tribunal de Justiça de São Paulo não verificou nenhum vício na realização das assembleias, inclusive com relação aos atos da diretoria, que cedeu créditos por quantias correspondentes a 17,9% do valor de face dos títulos. Já em relação ao pedido de indenização, a corte paulista entendeu que o acionista minoritário não tem legitimidade para ajuizar ação de responsabilidade civil contra o administrador se não detiver ao menos 5% do capital social.
Esse também foi o entendimento mantido pelo STJ. O relator do caso, ministro Villas Bôas Cueva, afirmou que os acionistas minoritários “não possuem legitimidade para a propositura de ação em defesa dos interesses da própria companhia, seja porque não houve prévia deliberação da assembleia geral, nem positiva nem negativa, seja porque não são eles detentores de ações representativas de ao menos 5% do capital social”.
De acordo com o ministro, a ação individual de que trata o parágrafo 7º do artigo 159 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas) pressupõe a existência de dano causado diretamente ao sócio ou a terceiro por ato de administrador.
Mas, no caso concreto, não há legitimidade para o ajuizamento da ação individual porque, “se dano houve, ocorreu de modo indireto, como mero reflexo do dano direto supostamente sofrido pela companhia”, atingindo “indireta e indistintamente todos os acionistas da companhia, proporcionalmente à participação acionária de cada um deles”, afirmou.
Para o ministro, ainda que fosse possível examinar o mérito da demanda, não seria esta a via recursal apropriada, porque as conclusões do TJ-SP no sentido de não haver vícios nas assembleias capazes de promover a anulação das deliberações “decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório dos autos” e rever essas conclusões, destacou, é vedado pela Súmula 7 do STJ.

União não precisa indenizar empresa por reduzir Imposto de Importação
Faz parte do risco da atividade econômica o impacto econômico-financeiro causado pela alteração da política tarifária. Esse foi o entendimento aplicado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao negar pedido de uma fabricante de brinquedos para que a União fosse condenada por reduzir a alíquota do Imposto de Importação.
A alteração no imposto foi determinada pela Portaria 492/94 do Ministério da Fazenda, que reduziu de 30% para 20% o Imposto de Importação de diversos produtos, entre eles brinquedos.
Em seu pedido, a fabricante alegou que, por facilitar a entrada no mercado nacional de tais produtos, originários especialmente da China e de outros países da Ásia, cuja qualidade classificou como duvidosa, a política tarifária lhe causou prejuízos.
Assim, a empresa alegou que, com a medida, a União teria violado o princípio da confiança, rompendo a promessa de manter o sistema protecionista em vigor.
Em primeira instância, a Justiça Federal deu provimento ao pedido da empresa, decisão posteriormente reformada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que entendeu não existirem indícios de dano causado pela União.
Mantendo o entendimento, o relator do recurso especial, ministro Gurgel de Faria, afirmou que “somente nos casos em que o Estado se compromete, por ato formal, a incentivar, no campo fiscal, determinado ramo do setor privado, por certo período, é que se poderia invocar a quebra da confiança na modificação de política extrafiscal”.
Em seu voto, o ministro apontou que o ato ministerial está em conformidade com o artigo 3º da Lei 3.244/57, que já previa alterações da alíquota do Imposto de Importação.
“Observe-se que a possibilidade de a União alterar a alíquota do Imposto de Importação, para mais ou para menos, além de exercício regular de sua competência tributária constitucional, é de conhecimento público desde 14/08/1957, data de publicação da lei.”
“Se a ninguém é dado alegar o desconhecimento da lei, não pode o setor privado alcançado pela redução de alíquota sustentar a quebra do princípio da confiança e, com isso, pretender indenização porque o Estado brasileiro atuou, legitimamente, na regulação do mercado, exercendo competência privativa sua”, acrescentou.
O ministro disse ainda que não se configurou o dever do Estado de indenizar eventuais prejuízos financeiros do setor privado decorrentes da alteração de política econômico-tributária. “Como se sabe, a alteração de alíquotas de tributos é decisão política condicionada aos requisitos constitucionais, e a finalidade desse ato estatal é variável, conforme o interesse perseguido pelo Estado em determinado momento.”
Segundo Gurgel de Faria, o impacto econômico-financeiro sobre a produção e a comercialização de mercadorias pelas empresas, causado pela alteração da alíquota de tributos, decorre do risco próprio de cada ramo produtivo.
“Não observo, portanto, que a alteração de alíquota do Imposto de Importação tenha violado algum direito subjetivo da recorrente quanto à manutenção do status quo ante, apto a ensejar o dever de indenizar”, finalizou o ministro.

Decreto amplia possibilidades de terceirização no serviço público.
O governo federal editou uma nova regra – o Decreto nº 9.507 – para regulamentar a terceirização no serviço público. A norma, promulgada na última sexta-feira (21), abrange órgãos da administração direta, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União. Segundo o texto, que substitui um decreto que estava em vigor desde 1997, caberá ao Ministério do Planejamento a definição de quais serviços poderão ser preferencialmente contratados de forma indireta. Até então, só podiam ser objeto de terceirização, em órgãos públicos, atividades como limpeza, segurança, transportes, informática, recepção, telecomunicações e manutenção de prédios e equipamentos. As novas regras entrarão em vigor em 120 dias a partir da data da publicação.
O Ministério do Planejamento informou que o objetivo do decreto “foi adequar uma legislação de 1997 à realidade atual, considerando regras mais rigorosas de fiscalização de contratos e da mão de obra alocada na prestação de serviço, além da adequação às boas práticas administrativas”, segundo nota enviada à Agência Brasil. Ainda de acordo com o órgão, as novas regras unificam os procedimentos de contratação indireta em todo o serviço público federal.
Em agosto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já havia validado, por maioria, a constitucionalidade da terceirização da contratação de trabalhadores para a atividade-fim de empresas e outras pessoas jurídicas, como previsto na Lei da Terceirização (13.429/2017). Perguntado se o Decreto 9.507 já seria uma primeira consequência da decisão do STF, o Planejamento informou que não há vínculo entre a norma e a Lei 13.429, que trata de trabalho temporário nas empresas urbanas, sem relação com a contratação de serviços pela administração pública.
O novo decreto proíbe a terceirização de serviços que envolvam a tomada de decisão e nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle dos órgãos e aqueles considerados estratégicos e que possam colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologia. Também não podem ser contratadas de forma indireta as funções que estejam relacionadas ao poder de polícia ou que sejam inerentes às categorias inseridas no plano de cargos do órgão. No entanto, a medida permite a terceirização de serviços auxiliares a essas funções, com exceção dos serviços auxiliares de fiscalização e relacionados ao poder de polícia do Estado.
Em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pelo governo, o decreto proíbe a terceirização de serviços inerentes aos dos cargos do plano de carreira da empresa, mas possibilita quatro tipos de exceção, como, por exemplo, a contratação indireta para demandas de caráter temporário ou se houver a impossibilidade de competir no mercado em que a empresa está inserida.
Segundo o Ministério do Planejamento, as novas regras previstas no decreto coíbem a prática de nepotismo nas contratações públicas e estabelece padrões de qualidade na prestação dos serviços. Além disso, para evitar a precarização trabalhista, o pagamento da fatura mensal pelos serviços, por parte do órgão público, só será autorizado após a comprovação, pela empresa terceirizada, do cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de férias, 13º salário e verbas rescisórias de seus funcionários.

Seguindo STF, TST nega vínculo direto a empregado de empresa terceirizada
25 dias depois da liberação da terceirização para atividade-fim,  a 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho analisou, nesta quarta-feira (25/9), o primeiro caso na Corte sobre o assunto e, por unanimidade,  julgou improcedente o vínculo empregatício.
No caso analisado, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no Rio Grande do Sul, havia decidido que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal e reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora dos serviços.
Um empregado teve o reconhecimento de vínculo de emprego com outra empresa em razão da aplicação do Item I da Súmula 331 do TST. A empresa recorreu com base na Constituição Federal e no atual entendimento do STF.
No julgamento desta quarta, a Quinta Turma do TST derrubou a decisão anterior do TRT-4 ao analisar o recurso. “É uma decisão lícita mesmo sem haver o acórdão publicado. A decisão, então, é por mudar o entendimento tradicional que se constituía em fraude a terceirização”, disse o relator, ministro Breno Medeiros. Os três ministros do colegiado Emmanoel Pereira e Douglas Alencar Rodrigues seguiram entendimento do Supremo na decisão.
Em agosto, por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou constitucional a terceirização de serviços na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. Com a decisão, cerca de 4 mil processos sobrestados nas instâncias inferiores do Judiciário poderão ter andamento. A discussão se deu a partir da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que proíbe a terceirização. Para a maioria dos ministros, não há lei que proíba a prática nem comprovação de que essa modalidade de prestação de serviço precariza o trabalho ou viola a dignidade do trabalhador.
Conforme o entendimento prevalecente, não se pode violar a livre-iniciativa e a livre concorrência, uma vez que há princípios que asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. “A Constituição Federal não impõe a adoção de um modelo específico de produção. A Constituição Federal não veda a terceirização”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso, relator de uma das ações em discussão.
Para o advogado da empresa, a decisão da 5ª Turma foi correta ao seguir o entendimento do Supremo. “A observância da decisão do STF pela 5ª Turma do TST demonstra uma coerência louvável, pois respeitar o entendimento da Suprema Corte resolve o problema da falta de segurança jurídica que as empresas vinham sofrendo pela lacuna legal relativa a terceirização”, disse.
Segundo Abdala, havia o receio de que alguns juízes trabalhistas tentassem evitar a aplicação da decisão do Supremo se valendo de outros argumentos relacionados à fraude e subordinação. “Felizmente, o TST seguiu entendimento firmado”, afirmou.

Terceirização e o direito à crédito de PIS/COFINS.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. A tese fixada pelo Supremo Tribunal afastou o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331, que proibia terceirização da atividade-fim, aplicando-se aos contratos anteriores à reforma trabalhista de novembro de 2017.
Vale destacar que, para os contratos firmados após a vigência da Lei n. 13.4292/2017 (lei da “reforma trabalhista”), passou-se a admitir a terceirização tanto das atividades-meios quanto das atividades-fim da empresa.
A decisão do STF abriu espaço para uma outra discussão, desta vez do ponto de vista tributário: é possível questionar que os dispêndios com a terceirização de atividades fim poderiam ser enquadrados na modalidade de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS.
Vale lembrar que, no ano passado, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Divergência Cosit nº 29 de 16 de outubro de 2017, publicada em 16/11/2007, unificou entendimento de que os dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária aplicada diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços a terceiros, observados os demais requisitos legais, permitem a apuração de crédito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na modalidade aquisição de insumos (inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003).
Nos termos da Solução de Divergência, em caso de contratação regular de empresa de trabalho temporário nos termos da Lei nº 6.019, de 1974, a pessoa jurídica tomadora do serviço não estará pagando mão de obra a pessoa física, mas contratando um serviço prestado por pessoa jurídica como qualquer outro, o que afastaria a aplicação da vedação de creditamento estabelecida no inciso I do parágrafo 2º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003.
Reconheceu-se, também, que a receita auferida pela empresa contratada estará sujeita à incidência das contribuições, cumprindo a regra elementar da não cumulatividade (crédito correspondente ao débito pago na etapa anterior), o que, portanto, afastaria o óbice à apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre dispêndios da pessoa jurídica com a contratação de empresa de trabalho temporário para disponibilização de mão de obra temporária.
Muito embora a Solução de Divergência trate da contratação regular de empresa de trabalho temporário é possível aplicar tal entendimento às empresas de prestação de serviços terceirizados, seja em decorrência do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, seja em decorrência da reforma trabalhista.

Remarcação de férias sem autorização do chefe caracteriza insubordinação.
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou cabível a pena de advertência aplicada por uma empresa a uma empregada que alterou suas férias no sistema sem comunicar a chefia imediata. Como a norma interna da empresa prevê a responsabilidade do gestor para a concessão e a programação das férias, a conduta foi considerada insubordinação.
Na reclamação trabalhista, a empregada pública pedia a retirada da advertência de seus assentamentos funcionais e indenização por dano moral. O pedido de reparação foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro e de segundo graus. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) considerou a punição indevida.
Entre outros fundamentos, o TRT entendeu que o regulamento interno da empresa não previa punições aos empregados em virtude do descumprimento da norma relativa às férias. Também assinalou que a advertência foi aplicada de forma inesperada, “sem que a empregada tivesse prévia ciência de que tal ato importaria tal pena”.
No recurso de revista, a empresa pública sustentou que, mesmo tendo pleno conhecimento da norma organizacional e de que não poderia alterar suas férias de forma unilateral, a empregada foi ao setor de Recursos Humanos e, afirmando ter permissão de seus superiores, modificou suas férias. Ainda segundo a empresa, foi aberta sindicância, com oportunidade para o contraditório e a ampla defesa, e somente após a apuração foi aplicada a advertência, “pena mais leve”.
Para o relator, ministro Breno Medeiros, a conduta da empregada implicou quebra de autoridade do chefe imediato. A ilicitude, segundo ele, consiste na falta de autorização para a prática de conduta típica (a remarcação das férias) sem qualquer diálogo com a chefia. “Nessa perspectiva, a advertência tem a função educativa para a empregada que não cumpriu com as obrigações decorrentes do seu contrato trabalho”, assinalou.
A penalidade, na avaliação do ministro, tem respaldo na alínea “h” do artigo 482 da CLT, segundo a qual constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho “ato de indisciplina ou de insubordinação”.
Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença, na qual foi mantida a pena de advertência.

Plano de saúde não pode ser cancelado no caso de aposentadoria por invalidez
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma Companhia energética por ter cancelado o plano de saúde e odontológico de uma industriária aposentada por invalidez. A decisão segue o entendimento do TST de que a situação enseja a reparação por danos morais.
Na reclamação trabalhista, a aposentada afirmou que, com o cancelamento, teve de pagar por procedimentos médicos. Ela pedia o restabelecimento dos planos e a condenação da empresa ao pagamento de indenização. A Companhia, em sua defesa, sustentou a legalidade da suspensão, alegando que, com a aposentadoria, teria ocorrido corte nas contribuições feitas pela trabalhadora.
O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) determinou o restabelecimento dos planos, mas julgou indevida a reparação por dano moral por não haver ficado configurada ofensa de cunho moral nem ato ilícito. Segundo o TRT, o dever de reparar é cabível somente na ocorrência de ato que cause dano, e não em “dissabores do cotidiano”.
Para a relatora do recurso de revista da aposentada, ministra Maria Cristina Peduzzi, a decisão do TRT deveria ser revista por estar em desacordo com a jurisprudência do TST, diante da comprovação do cancelamento indevido do plano e das despesas médicas daí decorrentes. Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso e fixou a indenização em R$ 10 mil.

Direitos do trabalhador durante o período eleitoral
Todo cidadão que for convocado pela Justiça Eleitoral e atuar durante a eleição, será dispensado do serviço (público ou privado), mediante declaração expedida pelo juiz eleitoral, pelo dobro dos dias que tiver ficado à disposição da Justiça Eleitoral, sem prejuízo do salário, vencimento ou qualquer vantagem (Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, art. 98).
Assim, se uma pessoa participa de um dia de treinamento e comparece no dia de votação em um turno, ela pode tirar quatro dias de descanso, sem prejuízo do salário. Se houver segundo turno, e o cidadão tiver de comparecer à Justiça Eleitoral por mais dois dias, por exemplo, ele tem direito a oito dias de folga.
Os dias de folga devem ser definidos de comum acordo entre o funcionário e o empregador.
A empresa não pode negar o descanso ao empregado.
A Justiça Eleitoral orienta que as folgas sejam definidas para um período logo após a eleição, mas não existe obrigatoriedade para que isso ocorra nos dias imediatamente seguintes a um dos dois turnos. Também não há prazo legal para que o direito à dispensa seja extinto.
O descanso é concedido mediante declaração expedida pela Justiça Eleitoral, comprovando o comparecimento ao treinamento ou à seção eleitoral. Por isso, não é possível conceder a folga antes das atividades desempenhadas (treinamento ou votação).
Não é possível converter em retribuição pecuniária os dias de compensação pela prestação de serviços junto à Justiça Eleitoral.
O empregado tem direito às folgas, mesmo que esteja em período de gozo de férias durante o período de votação ou que tenha descanso previsto para os dias de treinamento ou da eleição.
Além de obrigação, o voto é um direito de todo cidadão com idade acima de 16 anos. Se ele estiver de serviço no dia das eleições, a empresa é obrigada a liberá-lo para que ele possa exercer o seu direito.
A Justiça Eleitoral não limita tempo, mas diz que a empresa tem que liberar seus empregados o tempo suficiente para que eles possam votar.