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BOLETIM INFORMATIVO Nº 956 – 03/04 A 09/04/2020

Impressões sobre os efeitos da pandemia do COVID-19 nos contratos sob o prisma do código civil.
Por Luiz Phillip N. Guarani Moreira, advogado do setor Societário/M&A, Contratos Empresariais, Propriedade Intelectual, Tecnologia & Startups e Compliance do Casillo Advogados[i].

Os impactos da pandemia do novo Coronavírus (COVID-19) já se materializaram efetivamente na economia mundial, incluindo o Brasil. Segundo estimativas preliminares de economistas, as perdas financeiras causadas pela pandemia podem chegar a mais de USD 3 trilhões ao todo[1]. Conforme levantamentos da FGV, o PIB brasileiro poderá cair em 2020 em até 4,4% em comparação ao ano anterior, devido aos impactos da atual crise sanitária[2].

Ao longo dos últimos dias, temos visto no país um cenário nunca antes vivido ou imaginado. Diversas atividades comerciais encontram-se em verdadeiro lockdown, com paralisações de diversas atividades produtivas e restrições de movimentação de pessoas. Estamos em tempos atípicos e infelizmente ainda incertos.

Nesta nova realidade, muito tem se falado e questionado acerca do cumprimento das obrigações contratuais, se são as partes obrigadas ou não a cumprir com as cláusulas contratuais pactuadas previamente.

Em especial, questiona-se acerca da aplicação ou não de diferentes institutos jurídicos, trazidos pelo Código Civil Brasileiro, quais destacamos a seguir: teoria da imprevisãocaso fortuito e força maior e a onerosidade excessiva.

Passamos a resumir cada um dos institutos jurídicos mencionados e as suas possibilidades e consequências práticas:

Teoria da Imprevisão (art. 317 do Código Civil)

 

Conceito Fundamento Legal Consequências Práticas
·                     Fundamento do direito civil no qual uma parte afetada por situações imprevisíveis pode requerer a revisão judicial do contrato pactuado – seja em questão de valores e/ou condições contratuais previamente estabelecidas – para que assim não arque com um ônus desproporcional causado pela situação não prevista.

 

·                     Aplicabilidade maior em contratos de média-longa duração (ex: contratos de prestação de serviços, fornecimento, distribuição, etc.)

Art. 317 do Código Civil:

“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

·                     A norma autoriza a revisão judicial do contrato, caso caracterizada a extrema dificuldade para cumprimento do contrato nas suas condições originais.

 

·                     Permite-se a revisão do valor das prestações e/ou das condições negociadas (ex: prazos de entrega, pagamento, etc.)

 

·                     Sua aplicação deve levar em conta também a eventual existência ou não de cláusulas específicas sobre renegociações por eventos imprevistos (hardship clauses).

 

Caso Fortuito e Força Maior (art. 393 do Código Civil)

 

Conceito Fundamento Legal Consequências Práticas
·                     Também conhecidos em contratos estrangeiros como situações de casus fortuitus, force majeure ou act of God.

 

·                     Caracterizam-se como fatos supervenientes e que não podem ser imputáveis a qualquer das partes.

 

·                     Seus efeitos devem ser inevitáveis e decorrerem de fatores externos às partes, com substancial gravidade prática.

 

·                     Alguns exemplos de situações de caso fortuito/força maior: guerras, desastres naturais, pragas e questões sanitárias graves, greves (desde que não relacionadas diretamente à parte envolvida). Um exemplo recente no Brasil foi a greve dos caminhoneiros ocorrida em maio/2018.

Art. 393 do Código Civil:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

·                     Eventual exoneração da responsabilidade da parte pelo descumprimento de determinada obrigação (ex: autorização para o não pagamento de determinada multa por atraso no cumprimento de certa obrigação, já que este atraso foi causado pela situação de caso fortuito/força maior).

 

·                     O caso fortuito e a força maior somente serão consideradas como excludentes da responsabilidade civil quando não tiverem conexão com a atividade desenvolvida pelas partes[3].Ou seja, casos fortuitos internos (entendidos como aqueles decorrentes da própria atividade) não são excludentes da responsabilidade civil[4].

 

·                     As eventuais previsões contratuais sobre impactos de situações caso fortuito e força maior também devem ser verificadas.

 

·                     Outra questão é a verificação da existência de gatilhos contratuais específicos por eventos de mudanças materiais adversas (também conhecidas como Material Adverse Changes Clauses – MAC Clauses) e/ou a existência de cláusulas de renegociação por eventos imprevistos (hardship clauses).

 

Onerosidade Excessiva (arts. 478 a 480 do Código Civil)

 

Conceito Fundamento Legal Consequências Práticas
·                     Pode-se definir a onerosidade excessiva como qualquer situação imprevisível e também não sujeita ao controle das partes[5], em que o cumprimento do contrato nos seus termos originais venha a resultar em prejuízo desproporcional a uma das partes.

 

·                     Seus requisitos são entendidos pela doutrina como os mesmos da teoria da imprevisão, porém adicionando-se o fato de que uma das partes também venha a sofrer uma extrema vantagem em prejuízo da outra parte, caso o contrato seja cumprido nos seus termos originais[6].

 

·                     Aplicabilidade exclusiva em contratos cuja execução se prolonga no tempo – assim denominada pela lei e doutrina[7] como execução continuada ou diferida (ex: contrato de locação de imóvel, contratos de prestação de serviços, fornecimento, distribuição, etc.).

Arts. 478 a 480 do Código Civil:

 

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

·                     A onerosidade excessiva pode ser invocada tanto para: (i) casos de resolução antecipada (término) do contrato pela parte afetada; ou (ii) para fundamentar pedido de revisão judicial do contrato, de forma que o contrato seja balizado de forma equânime às partes, em prestigio aos princípios da boa-fé e da função social do contrato.

 

·                     Sua aplicação deve levar em conta também a eventual existência ou não de cláusulas específicas sobre renegociações por eventos imprevistos (hardship clauses).

 

Feitas estas considerações iniciais, cumpre frisar que não há uma solução única que atenda de maneira uniforme a todas as demandasA solução e a aplicação dos institutos da teoria da imprevisãocaso fortuito/força maior e/ou da onerosidade excessiva também deve ser estudada caso a caso e de forma sistemática, considerando os seguintes fatores:

 

  • Tipo e natureza do contrato:O tipo contratual e as suas características (ex: prazo do contrato, a natureza das obrigações, etc.) interferem diretamente na possibilidade de eventual aplicação dos institutos jurídicos mencionados anteriormente.
  • Ramo do Direito aplicável ao contrato:deve-se verificar também se o negócio entabulado está sujeito exclusivamente ao regime do direito civil-empresarial, ou se deverão ser observadas as previsões de outros ramos do Direito. Exemplos: direito do consumidor (relações de consumo), direito administrativo (contratos com a Administração Pública); direito do trabalho (relações trabalhistas), entre outros.

 

  • Existência ou não de cláusulas contratuais a respeito da questão:se o contrato já dispõe sobre qual é a solução aplicável em casos de materialização de eventos imprevistos, tal cláusula deverá ser analisada. Em tese, o afastamento ou mitigação de uma previsão contratual pactuada expressa e reciprocamente entre as partes poderá ocorrer apenas em casos excepcionais, ou em que a cláusula celebrada seja manifestamente contra a lei (contra legem), em especial no tocante às chamadas cláusulas gerais de ordem pública.

 

  • Real capacidade da parte no cumprimento das obrigações:também deverá ser analisado: (i) o real impacto das circunstâncias inesperadas quanto à capacidade da parte em cumprir com as obrigações originais; (ii) se existem alternativas para que a parte continue a cumprir as suas obrigações sob novas premissas negociais; e (iii) se as medidas perseguidas pela parte podem ser consideradas minimamente razoáveis à luz do direito, observados outros princípios jurídicos, tais como a boa-fé objetiva e a função social dos contratos.

 

  • Proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium): o brocardo latino – qual pode ser traduzido como “ninguém pode comportar-se contra seus próprios atos”– é um princípio basilar do direito civil, qual dispõe quanto ao próprio comportamento habitual das partes ao longo de determinada relação jurídica. Como bem pontua a doutrina[8], tal instituto destina-se a evitar rupturas de confiança entre as partes pela adoção de comportamentos contraditórios e injustificados por uma das partes, em verdadeira forma de abuso de direito. Logo, a adoção dos institutos da teoria da imprevisãocaso fortuito/força maior e/ou da onerosidade excessiva também deverá ser analisada sob o prisma do comportamento habitual das partes (factum proprium), de forma que não poderá conflitar com a boa-fé objetiva e o comportamento de confiança esperado entre as partes envolvidas, cabendo uma análise concreta das medidas almejadas, caso a caso.

 

Vale destacar que o resumo acima refere-se apenas à uma visão geral e bem simplificada destes institutos jurídicos. A aplicação efetiva dos conceitos depende de uma análise jurídica a ser realizada em cada caso concreto, tendo em vista o negócio tabulado originalmente pelas partes e os instrumentos contratuais e legais vigentes.

Desta forma, não se pode classificar acontecimentos, como a atual pandemia do Coronavírus, de forma teórica e genérica para declarar, de uma só vez, que todos os contratos podem ser extintos ou sofrer revisão, haja vista que sem a ocorrência de um fato grave e que impacte diretamente sobre a capacidade da parte em cumprir com as suas obrigações contratuais, não há o que se falar em rompimento ou revisão contratual.

Ainda, nota-se que o Poder Judiciário em geral costuma adotar postura de preservação dos contratos já celebrados na medida do possível, a fim de evitar que contratos sejam manipulados por aqueles que não possuem necessidade real de alterá-los. Assim, a gravidade e a superveniência da situação de imprevisão, caso fortuito/força maior e/ou da onerosidade excessiva deve ser provada pela parte que a invoca, nos termos da Lei.

Feitas essas ponderações, entendemos que o melhor caminho, sempre que possível e antes de qualquer postura litigiosa ou a invocação judicial dos dispositivos citados, é a renegociação. Assim, o recomendável é a composição entre clientes e fornecedores, a fim de afastar a cobrança de multa e juros, flexibilizar datas de pagamento, aumentar o número de parcelas ou outras medidas de razoabilidade, a serem acordadas reciprocamente com base nos princípios da boa-fé e da ética contratual, evitando-se desgastes nas relações com clientes/parceiros e futuras discussões judiciais desnecessárias.

Em casos de renegociações ou potenciais litígios entre as partes, cada saída pode resultar em diferentes benefícios ou riscos, sendo que, na maioria das situações não existem respostas prontas ou soluções perfeitas. O assessoramento jurídico eficaz nestas situações é indispensável.

Continuamos atentos ao desenvolvimento dos acontecimentos envolvendo a pandemia da COVID-19, visando assistir nossos clientes na antecipação e mitigação de riscos jurídicos em todas as esferas. Estamos à disposição de nossos clientes e parceiros para o esclarecimento de quaisquer dúvidas ou demandas a respeito do tema.

 

[1] Vide matéria da Forbes de 26/02/20: https://forbes.com.br/negocios/2020/02/primeiras-estimativas-indicam-perdas-de-mais-de-us-3-trilhoes-com-surto-do-coronavirus/ (acesso em 24/03/20).

[2] Vide matéria da Folha de São Paulo de 20/03/20: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/03/economia-brasileira-pode-retrair-44-em-2020-por-coronavirus-diz-fgv.shtml (acesso em 24/03/20).

[3] Vide V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 443: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida.”

[4] Neste sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil Comentado. – 12ª Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017, p. 893.

[5] Vide IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 365: “A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena. ”

[6] Vide IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 366: “O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.”

[7] Neste sentido: Anderson Schreiber. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. São Paulo: Ed. Saraiva Educação, 2018, p. 164-165.

[8] Neste sentido: Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório: tutela de confiança e venire contra factum proprium. – 4ª Ed. rev. e atual. – São Paulo: Ed. Atlas, 2016, p. 71-72.

[i] O presente texto contou também com a revisão da managing partner do Casillo Advogados, Patrícia Casillo e do advogado Gabriel S. Greca, aos quais o autor agradece pelo valioso auxílio prestado.

 

Decisão liminar do STF determina a participação sindical em acordos individuais para a suspensão de contrato, redução de jornada e salário.
Por Fabiano Murilo Costa Garcia, advogado da área de direito trabalhista do Casillo Advogados.

Em 06.04.2020, o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6363, proposta pela Rede Sustentabilidade perante o Supremo Tribunal Federal, em deferimento parcial do pedido liminar, determinou que os acordos individuais previstos na Medida Provisória 936/2020, firmados diretamente entre empregadores e empregados para a redução de jornada e salário, bem como para suspensão temporária dos contratos de trabalho, deverão, obrigatoriamente, ser comunicados aos respectivos sindicatos de cada categoria, no prazo máximo de 10 dias a contar da data das respectivas celebrações[1].

A partir do recebimento das comunicações, os respectivos sindicatos poderão iniciar negociação coletiva com as empresas empregadoras, caso entendam necessário.

Decorrido o prazo de 10 dias contados da comunicação sem qualquer manifestação por parte dos sindicatos, os acordos individuais serão considerados válidos.

A Medida Provisória 936/2020 prevê a possibilidade de suspensão temporária dos contratos de trabalho, além da redução de jornada de trabalho e de salário de forma proporcional, mediante acordo individual para redução de 25%, independente do salário recebido pelo empregado e de 50% ou 70% para empregados que recebam até R$3.135,00 ou valor superior a R$12.202,12, desde que tenham diploma de ensino superior.

Para os funcionários que recebam salário superior a R$3.135,00 ou superior a R$12.202,12, mas não tenham diploma de ensino superior, os acordos para redução de salário e jornada, bem como a suspensão dos contratos de trabalho só podem ser feitos mediante acordos coletivos junto aos sindicatos.

Na prática, a partir da decisão liminar por parte do STF, todos os acordos individuais previstos na MP 936 deverão ser submetidos à possibilidade de negociação coletiva junto aos sindicatos, que poderão pleitear outros direitos e benefícios aos empregados durante a negociação, além daqueles garantidos pela própria MP 936/2020.

Para que as empresas tenham maior segurança e não deixem que esta situação de incerteza e dificuldade acarrete em risco de passivo futuro, é recomendável que estejam assessoradas juridicamente, inclusive durante as negociações coletivas com os sindicatos.

[1] A íntegra da referida decisão pode ser conferida pelo site do STF, por meio do link: http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=440927

 

COVID-19, caso fortuito/força maior e fato do príncipe. Reflexos nos contratos de fornecimento de energia elétrica.
Por Erickson Gonçalves de Freitas e Jefferson Comelli, advogados do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados.

A pandemia do coronavírus exigiu medidas drásticas por parte dos governantes na tentativa de contenção do surto. Em verdade, as políticas sanitárias apenas tentam amenizar o número total de contaminados, para que o sistema público de saúde possa fazer frente e prestar atendimento integral a quem dele necessite.

A situação toma contornos mais relevantes quando o próprio STF referenda a situação de emergência vivenciada no Brasil possibilitando aos entes federativos desrespeitar a Lei de Responsabilidade Fiscal, para o fim de flexibilizar as amarras orçamentárias.

Outra decisão tomada pela Suprema Corte que evidencia a urgência vivenciada no Brasil refere-se à possibilidade de limitação ao direito dos particulares levada a cabo por Estados e Municípios, respaldada na competência concorrente para legislar sobre saúde pública.

Neste espectro, uma das medidas amplamente adotadas pelos governos a nível Estadual e Municipal foi a determinação de fechamento de shopping centers, centros comerciais e comércios de grande porte, bem como de bares, casas noturnas e demais locais de entretenimento público, permitindo apenas o funcionamento dos serviços considerados essenciais.

Esta breve introdução aponta-nos duas condições que possuem reflexos nos contratos de natureza administrativa, quais sejam, a situação de caso fortuito/força maior, bem como o fato do príncipe no que se refere aos contratos administrativos.

No tocante ao primeiro, são conceitos cinzentos dentro do Direito, havendo quem entenda se tratar de sinônimos, bem como existindo aqueles que diferenciem os institutos. Contudo, o Código Civil trata ambas as situações da mesma forma e, em se tratando de estado de calamidade pública, não há o que se discutir, temos clara e flagrante a possibilidade de enquadramento em tais circunstâncias.

Já quanto ao fato do príncipe, este é doutrinariamente definido como a ação estatal geral e abstrata que atinge um contrato de natureza administrativa.

Ora, sem adentrar nas diferenças entre o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulado dentro do mercado livre de energia elétrica, a situação experimentada atualmente possui o poder de impactar nos contratos celebrados entre os usuários de energia impactados pelas medidas públicas adotadas nesta situação excepcional.

Tomemos por base a situação de determinada empresa que, ao contratar dentro do mercado livre de energia, celebre tanto o contrato de uso do sistema de distribuição quanto o contrato de compra e venda de energia.

Em ambas as negociações, o cálculo do valor envolvido na operação pode levar em consideração um montante de energia elétrica estimado, ou até mesmo condicionar o usuário ao tarifamento mínimo, que será, com toda certeza diferente do efetivamente utilizado.

Ocorre que, dada a determinação pelo Poder Público de fechamento dos estabelecimentos comerciais, o montante estimado será muito superior ao efetivamente contratado, acarretando desequilíbrio contratual maléfico ao usuário do sistema.

Diante desta situação, as cláusulas que versam sobre a composição de preços e tarifas devem ser rediscutidas, a fim de afastar a álea excessivamente onerosa ao administrado.

Inclusive, é muito comum a previsão de uma cláusula genérica de força maior nos contratos dentro do mercado livre de energia, o que fortalece a necessidade de revisão dos preços praticados pelos operadores do sistema.

Diante desse cenário, é possível a rediscussão das cláusulas que precificam o contrato, ainda mais quando consideram uma estimativa de consumo ou até mesmo estabelecem a necessária aquisição de montante mínimo de energia, haja vista a situação excepcional vivenciada atualmente, caracterizadora tanto do caso fortuito-força maior quanto do chamado fato do príncipe, situações aptas a justificar uma readequação das tarifas praticadas pelas concessionárias de serviço público de energia elétrica no país.