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BOLETIM INFORMATIVO Nº 963 – 23/05 A 29/05/2020

Os riscos de se utilizar software sem licença
Por Dr. Leonardo Luiz Pamplona, advogado do setor Cível do Casillo Advogados.

A pandemia que assola o planeta desde o fim de 2019, impôs inúmeras e profundas mudanças no comportamento de toda a sociedade e evidenciou, de maneira ainda mais contundente, a absoluta dependência que se tem hoje da tecnologia.

Não há uma empresa, grande ou pequena, que não utilize atualmente ao menos um programa de computador, no desenvolvimento de suas atividades.

Neste horizonte, vislumbra-se que o mercado dos softwares evolui com extrema rapidez e parece não ter limites. Dia após dia, novos programas e versões são lançados, visando atender a uma demanda cada vez mais especializada.

Entretanto, ao mesmo tempo que os novos programas são lançados, também cresce freneticamente o mercado paralelo de venda de softwares piratas, ou seja, a comercialização de cópias não autorizadas de um determinado programa.

Como se sabe, os programas de computador não são vendidos e sim cedidos. O proprietário do software permite que seu programa seja utilizado por terceiros, através   da celebração de um contrato de licença que autoriza que o comprador faça uso de uma cópia de seu software por determinado período de tempo.

Por óbvio, como contrapartida, o idealizador/proprietário do programa cedido recebe uma remuneração do usuário pela utilização de seu programa. Ocorre que muitas pessoas e até mesmo empresas, seduzidas pelo preço infinitamente inferior dos programas piratas, optam por adquirir os programas de computador de pessoas que não detêm os direitos autorais sobre os mesmos.

Apenas para se ter uma ideia, o Brasil é o 4ª país que mais consome pirataria no mundo[1], o que acarreta o desvio de bilhões de reais todos os anos para o mercado ilegal[2].

Diante deste cenário, as empresas de software têm-se utilizado do Poder Judiciário para, por meio de pedidos de produção antecipada de provas, requerer a realização de prova pericial nas empresas, com objetivo de constatar a utilização de softwares não autorizados (pirata).

O proprietário do software comparece perante o juiz, comprova ser o detentor dos direitos autorais do programa de computador e relata fatos que evidenciam que determinada empresa o está utilizando sem sua autorização.

Depois de se certificar sobre a legitimidade do requerente e dos requisitos para a concessão da liminar, o juiz nomeia um perito que comparece na empresa, sem qualquer aviso prévio e acompanhado de um oficial de justiça verifica, naquele momento, se existem programas piratas instalados em todos os computadores do estabelecimento.

Caso a empresa periciada possua a licença de todos os programas examinados pelo perito, por óbvio, nada poderá ser requerido pela fabricante de software.

Por outro lado, na hipótese de ter sido constatada a utilização indevida do software, a dona do programa ingressa com outra ação, visando o recebimento de valores relativos ao uso indevido de seu programa.

Importante mencionar que, com base no art. 102 da Lei de Direitos Autorais, as fabricantes de software, além de cobrar pela indevida utilização de seus programas postulam o pagamento de indenização, que tem sido fixada em valor correspondente a dez vezes o valor de cada software utilizado sem autorização (STJ – AREsp 1.206866 e TJPR – Ap. Cível nº 0077798-18.2016.8.16.0014).

Exemplificativamente, considerando um software com licença no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), numa situação hipotética em que tenha sido constatado apenas um computador com o programa sem licença, a empresa que o está utilizando sem licença, pode ser condenada ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Não se pode deixar de mencionar ainda, que a pena para a violação de direitos autorais de programa de computador é a detenção de seis meses a dois anos ou multa, sendo que, se a violação for para fins comerciais, a pena passa para reclusão de 1 a 4 anos (art. 12 da lei 9.609/1998).

Diante de todo o exposto, recomenda-se precaução máxima a todos os usuários de softwares, cabendo às empresas orientar seus funcionários, especialmente aqueles que integram o setor de tecnologia da informação, sobre as consequências da utilização de programas sem licença.

É importantíssimo ainda preservar as notas fiscais de aquisição dos programas, a fim de comprovar a legalidade da utilização dos mesmos.

Neste sentido, recomenda-se também a realização periódica de auditorias internas, com intuito de verificar a existência de irregularidades e evitar possíveis consequências judiciais e financeiras graves, decorrentes da utilização irregular de softwares.

Nos casos em que a utilização do software sem licença já tenha sido identificada, ou esteja em vias de ser, é importante contar com suporte jurídico especializado para dirimir os problemas e mitigar eventuais danos, evitando-se assim o pagamento de vultosas indenizações.

[1]https://www.tecmundo.com.br/mercado/128532-brasil-4-pais-consome-pirataria-mundo-diz-estudo.htm

[2]https://www.etco.org.br/noticias/brasil-perde-r-193-bilhoes-para-o-mercado-ilegal/

 

O dever de renegociar como pré-requisito para o ajuizamento de ações de revisão e rescisão contratual em tempos de pandemia de Coronavírus
Por Drs. Jean Luís Lima Coelho e Gustavo Henrique Ellerbrock, advogados do setor de Direito Imobiliário do Casillo Advogados.

As medidas adotadas pelo poder público com o fito de diminuir os efeitos do Novo Coronavírus, como a determinação de fechamento do comércio e o isolamento social, por exemplo, atingiram em cheio a economia e o cumprimento de contratos de forma geral.

O cenário sem precedentes de instabilidade social, econômica e política tem gerado a necessidade de reequilibrar as obrigações pactuadas e, em casos extremos, ocasionado até mesmo a extinção de contratos.

Não conseguindo sustentar ou manter as prestações assumidas ou os próprios vínculos contratuais – seja por impossibilidade de cumprimento por caso fortuito/força maior, onerosidade excessiva ou qualquer outro fundamento jurídico eventualmente aplicável –, muitos contratantes têm buscado o Poder Judiciário para ver sanados ou ao menos mitigados seus problemas.

É nesse contexto de busca pela jurisdição estatal que surge o questionamento acerca da possibilidade de judicialização desses conflitos e a existência de possíveis condições de ingresso e procedibilidade das ações – para além das condições da ação historicamente exigidas pela lei processual.

Será que, partindo do princípio da boa-fé objetiva, existiria um dever prévio de renegociação que possa ser exigido da parte, bem como a obrigatoriedade de demonstrar que, antes de recorrer ao Poder Judiciário, o contratante teria ao menos tentado engatar tratativas extrajudiciais com a outra parte, para resolver de forma amigável a contenda?

Para que as questões sejam admitidas em juízo e adequadamente enfrentadas, seria exigida prova do envio de notificação extrajudicial à contraparte e da resposta negativa? Seria imprescindível a comprovação de tentativas de conciliação ou mediação para a solução do conflito?

À primeira vista, pode parecer que não, inexistindo qualquer requisito ou pressuposto nesse sentido ou qualquer necessidade de comprovação de tratativas prévias e frustradas. Afinal, o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal inclui no rol de direitos fundamentais e garante a todos o amplo acesso ao Judiciário, sem exceção ou distinção, e sem qualquer exigência ou imposição de condição para procedibilidade da ação.

Ocorre que o cenário atual foge muito à normalidade e apresenta uma excepcionalidade nunca vista no período pós segunda guerra mundial, demandando, assim, soluções que também se revelem extravagantes e, por que não dizer, inovadoras.

Diante dessa inegável necessidade, a doutrina especializada tem trabalhado – sem abandonar o bom senso e a busca pela preservação dos contratos – no desenvolvimento de um critério para conferir aplicabilidade prática aos conceitos de dever de renegociar e de solidariedade contratual, alçando-os à condição de pré-requisitos para autorizar a judicialização dos conflitos que envolvam obrigações e contratos.

Muito embora a lei processual atual não exija a demonstração desse esforço prévio como condição de ingresso/procedibilidade de demandas judiciais, é certo que o dever de renegociar exsurge da interpretação e aplicação do princípio da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”), e do princípio da justiça contratual, que preza pela função de interpretação das normas contratuais, sempre em busca do bem comum e da igualdade material.

Pode-se entender então que na atual conjuntura seria não apenas recomendado, mas exigível que a parte que se sente prejudicada ou em posição de desvantagem na relação contratual, busque pela via administrativa a renegociação com a contraparte, a fim de viabilizar uma solução e evitar a judicialização do conflito, que poderia ampliar ainda mais o abarrotamento e, eventualmente, causar o colapso do sistema judiciário.

Portanto, é plenamente possível defender que o dever de renegociar deve ser observado em todas as etapas contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual) e, ainda que a lei não tenha tratado o assunto de maneira expressa, como uma exigência para procedibilidade de ação, até porque são os próprios contratantes que possuem melhores aptidões de avaliar as condições contratuais e evitar a judicialização em massa de processos que poderiam ser resolvidos amigavelmente ou por mediação.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, manifestou-se sobre o tema em painel virtual realizado no dia 27/05/2020 pela TV ConJur, com o título “Impactos da Pandemia no Sistema Financeiro” [1]. Ao final do debate – que envolveu também advogados, desembargadores e autoridades do mercado financeiro –, concluiu-se que “a tentativa de renegociação deveria ser uma condição sine qua non de procedibilidade da ação de revisão e resolução contratual em tempos de Covid-19”.

Mesmo os autores que não defendem expressamente a elevação do dever de renegociar à condição de pressuposto processual, entendem que o descumprimento de referido dever constitui violação à boa-fé objetiva e poderá ser utilizado para, no campo do mérito da ação, implicar na improcedência da pretensão modificativa ou extintiva.

Especificamente na esfera do direito privado, já se visualizam decisões recentes que bebem da mesma fonte para, por exemplo, negar pretensão revisional de locatário de imóvel comercial que, em sede de tutela provisória, requereu moratória para suspender totalmente a cobrança dos encargos da locação, sob o argumento de que referida medida deveria ser objeto de negociação pelas partes (vide Agravo de Instrumento nº 2063701-03.2020.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Arantes Theodoro, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

Entendimento semelhante também já vinha sendo aplicado em ações de matéria previdenciária, por exemplo, onde o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, definiu que o interessado que demandar por um benefício previdenciário precisa, necessariamente, comprovar que houve recusa anterior pelo órgão administrativo, de forma que o requisito de cooperação seria perfeitamente compatível com o princípio do acesso à justiça.

 De todo modo, no presente momento ainda não é possível afirmar com segurança se referida interpretação será aplicada de maneira análoga às pretensões de revisão ou rescisão contratual. Não obstante, seria de bom senso, em tempos de pandemia e crise mundial, que antes de recorrer ao Poder Judiciário com a judicialização de um conflito que poderia ser evitado, as partes – devidamente assistidas por banca especializada de advogados, sempre que necessário –  devem dedicar-se a buscar a preservação dos contratos e o cumprimento das obrigações, sempre tendo em vista a solidariedade contratual e o dever de renegociar.

[1] TV CONJUR. Segurança na crise – Impactos da Pandemia no Sistema Financeiro. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=TzGvQ9UBPHA. Acesso em 28.05.2020.