Boletim Informativo nº 861 – 11 a 17/05/18

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Arrendatário de ponto comercial pode ser acionado em cobrança de dívida de condomínio
Nos casos de inadimplência de taxas condominiais, a ação de cobrança pode ser proposta contra o proprietário ou contra o arrendatário do ponto comercial, sendo legítima a inclusão de ambos no polo passivo da demanda.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um condomínio para possibilitar o prosseguimento da ação de cobrança também contra o arrendatário do ponto comercial.
Segundo a ministra relatora do recurso, Nancy Andrighi, apesar de o arrendatário não ser o proprietário do ponto, ele exerce a posse direta sobre o imóvel, usufruindo, inclusive, dos serviços prestados pelo condomínio, “não sendo razoável que não possa ser demandado para o pagamento de despesas condominiais inadimplidas”.
O acórdão recorrido entendeu que somente o proprietário poderia ser demandado na ação de cobrança, mesmo havendo cláusula no contrato de arrendamento segundo a qual a responsabilidade pelas taxas condominiais seria do arrendatário.
No voto acompanhado pelos colegas da turma, Nancy Andrighi explicou que as despesas condominiais são compreendidas como obrigações propter rem, ou seja, de responsabilidade daquele que detém a qualidade de proprietário ou ainda do titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse ou a fruição, desde que tenha estabelecido relação jurídica direta com o condomínio, o que ficou comprovado no caso analisado.
A relatora lembrou que nesses casos prevalece o interesse coletivo em receber os recursos para pagamento das despesas indispensáveis e inadiáveis, podendo o credor de direito escolher o que mais prontamente poderá cumprir com a obrigação, ficando obviamente ressalvado o direito de regresso.
Dessa forma, segundo a ministra, conclui-se que a ação de cobrança de débitos condominiais pode ser ajuizada contra quem esteja em condições de quitá-los de forma mais rápida, entre qualquer um daqueles que tenham relação jurídica com o imóvel.

Portuário será indenizado por redução de horas extras decorrente do cumprimento de TAC
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou procedente o pedido de um guarda portuário de recebimento de indenização decorrente da redução parcial das horas extras habitualmente prestadas por ele, ainda que a alteração tenha sido decorrente do cumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público do Trabalho (MPT). Segundo o relator, ministro Douglas Alencar Rodrigues, as circunstâncias do caso não afastam a aplicação da Súmula 291 do TST, que prevê a indenização.
Na reclamação trabalhista ajuizada pelo portuário, a empresa reclamada sustentou que, em razão da atuação do MPT, do Ministério do Trabalho e de decisões do Tribunal de Contas da União (TCU), foi obrigada a adequar a fiscalização da jornada de seus empregados e o pagamento indiscriminado de horas extras por meio do redimensionamento de seus quadros e da implantação de ponto eletrônico, entre outras medidas. Segundo a empresa, com a adesão voluntária ao plano de cargos e salários, o empregado, embora tivesse passado a trabalhar um número menor de horas, não sofreu redução em seu patamar remuneratório, o que afastaria o entendimento da Súmula 291, “que tem por finalidade justamente a preservação do equilíbrio financeiro do empregado”.
O pedido foi julgado improcedente pelo juízo de primeiro grau e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), que acolheram a argumentação da empresa. A decisão do TRT levou em conta, também, que a redução das horas extras decorreu do cumprimento de TAC firmado com o objetivo de coibir a sobrejornada exaustiva a que eram submetidos os portuários “e, assim, preservar-lhes a saúde e a qualidade de vida”.
A Quinta Turma, porém, invocando precedentes da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e das demais Turmas, reviu a decisão do Tribunal Regional com base na jurisprudência consolidada do TST. “Registrada pelo TRT a premissa fática de que houve redução parcial das horas extras prestadas pelo empregado, ainda que em decorrência de cumprimento de determinações do MPT e não obstante a implantação de plano de salários posterior, revela-se plenamente aplicável o disposto na Súmula 291 desta Corte”, assinalou o relator.
Por maioria, vencido o ministro Ives Gandra Martins Filho, a Turma deu provimento ao recurso e julgou procedente o pedido de indenização, que será calculada com base na média das horas extras suprimidas nos últimos 12 meses anteriores à alteração. Foi indeferido, no entanto, o pedido de repercussão em outras parcelas, tendo em vista que se trata de verba indenizatória. Após a publicação do acórdão, a empresa interpôs embargos à SDI-1, ainda não examinados.

Empresa terá prazo para regularizar depósito recursal efetuado em valor inferior
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a abertura de prazo para que a empresa recorrente regularize depósito recursal efetuado com valor inferior em R$ 3 ao devido. Ao dar provimento a recurso de revista da empresa, a Turma afastou a deserção declarada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP).
A sentença atribuiu à condenação o valor de R$ 65 mil, o que exigiria depósito de R$ 17.919,26, limite estipulado pelo Ato GP 326/16 da Presidência do TST para a interposição de recurso de revista. A empresa, no entanto, recolheu o valor de R$ 17.916,26. Por isso, o TRT declarou a deserção e negou seguimento ao recurso.
Por meio de agravo de instrumento ao TST, a empresa defendeu que o Tribunal Regional deveria ter concedido prazo para a complementação do depósito recursal. A Segunda Turma deu provimento ao agravo para processar o recurso de revista, que também foi provido.
Segundo a relatora, ministra Delaíde Miranda Arantes, o valor depositado para fins de garantia do juízo estava, de fato, em desconformidade com o Ato GP 326/16. Ela ressaltou, no entanto, que, nos termos do artigo 1.007, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 2015, “cumpria ao Tribunal Regional intimar a empregadora para sanar o vício apontado, promovendo a regularização do depósito recursal, o que não ocorreu no caso”.
A ministra destacou ainda que a Orientação Jurisprudencial 140 da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST prescreve que, em caso de recolhimento insuficiente das custas processuais ou do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de cinco dias previsto no CPC, o valor devido não for complementado e comprovado.
“Em razão da nova sistemática processual estabelecida pelo TST a partir do cancelamento da Súmula 285 e da edição da Instrução Normativa 40, é imperioso o retorno ao Tribunal Regional da questão relativa à insuficiência do depósito e à intimação”, enfatizou. A relatora explicou que a deserção será mantida na hipótese de não integralização do depósito recursal. Mas, suprida a insuficiência, as questões de fundo articuladas no recurso de revista da empresa serão examinadas .
Por unanimidade, a Turma afastou a deserção e determinou o encaminhamento do processo ao Tribunal Regional, que deverá abrir prazo de cinco dias para que seja regularizado o depósito. Feito isso, o TRT deverá prosseguir no exame da admissibilidade do recurso de revista.

Desconsideração da personalidade jurídica não exige prova de inexistência de bens do devedor
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada mesmo nos casos em que não for comprovada a inexistência de bens do devedor, desde que seja confirmado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, caracterizadores do abuso de personalidade.
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento a um recurso do Banco credor, ao concluir que o incidente de desconsideração de personalidade jurídica não poderia ter sido obstado, liminarmente, sob o argumento de não ter sido demonstrada a insuficiência de bens de uma empresa do ramo de confecções em recuperação judicial.
Segundo os autos, o banco alegou a existência inequívoca de abuso da personalidade jurídica, com base em confusão patrimonial, existência de grupo econômico e fraude. Diante disso, a instituição financeira pretendia que a sociedade da qual a empresa faz parte respondesse pela dívida, no valor de R$ 246.670,90.
O banco interpôs recurso, nos autos de execução de título extrajudicial, argumentando que a insuficiência de bens do devedor não é requisito legal para instauração do incidente de desconsideração.
No entanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) manteve a decisão de primeiro grau, segundo a qual não caberia a instauração do incidente pela ausência de comprovação acerca dos bens da empresa, sendo necessária maior investigação sobre a insuficiência patrimonial.
O relator do recurso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a desconsideração da pessoa jurídica é uma medida excepcional que “se apresenta como importante mecanismo de recuperação de crédito, combate à fraude e, por consequência, fortalecimento da segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores”.
Salomão ressaltou que “os requisitos de desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, devendo ser apurados nos termos da legislação própria. Segue-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual”.
No caso em análise, o relator esclareceu que, por se tratar de matéria cível-empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica é regulada pelo artigo 50 do Código Civil, o qual não pressupõe a inexistência ou a não localização de bens da devedora.
“À luz da previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, sendo imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”, esclareceu Luis Felipe Salomão.
Com esse entendimento, a Quarta Turma decidiu, por unanimidade, que o caso deve retornar ao primeiro grau para regular processamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Receita deve devolver diferença de IR após ajuste do valor de contrato
Quando existe a comprovação de que houve ajuste de preço nas operações de compra e venda, o Fisco precisa devolver aos contribuintes valores já recolhidos de impostos. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) adotou o entendimento ao determinar a restituição de parte do Imposto de Renda (IR) que incidiu sobre o ganho de capital obtido por empresa uruguaia ao negociar a sua participação em uma companhia brasileira.
O contrato entre a empresa uruguaia e a brasileira passou por dois momentos: primeiro, quando o negócio foi fechado e o preço fixado e pago pelos compradores, e após três meses da assinatura, quando foi finalizada uma auditoria que constatou que o patrimônio líquido da companhia vendida era menor do que o previsto inicialmente.
Com base nessa auditoria o preço das cotas que os uruguaios detinham baixou. Como previa o contrato, foi necessário devolver dinheiro aos brasileiros – o que significa que o valor da operação foi menor do que o previsto originalmente e consequente houve redução do ganho de capital.
A União tentou barrar o ressarcimento, que se aproxima de R$ 200 milhões, alegando que não havia provas suficientes de que o dinheiro enviado pelos uruguaios aos investidores era mesmo referente à devolução de parte do preço pago inicialmente pelo negócio. Além disso argumentou não existir provas também da “efetiva diminuição do patrimônio líquido” que justificaria ter de volta parte dos valores pagos como imposto.
A relatora do recurso, desembargadora Consuelo Yoshida, considerou, no entanto, como suficientes as provas apresentadas pelo contribuinte. Pesou na decisão ainda, para determinar a devolução do imposto, o fato de a possibilidade de ajuste de preço da operação, para mais ou para menos, estar prevista no contrato que foi assinado entre as partes.

Carf autoriza planejamento tributário por meio de sociedade com mesmas pessoas
Contribuintes podem se organizar em sociedades diferentes, mesmo que as empresas tenham atividades parecidas. De acordo com decisão da 3ª Turma da 1ª Câmara Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf), a organização é legítima e não autoriza a autuação por simulação para evasão fiscal, como queria a Receita, se as empresas estiverem corretamente constituídas.
Venceu o voto do relator, conselheiro José Eduardo Dornelas Souza. Segundo ele, o “princípio da entidade” não foi desrespeitado, já que, no caso concreto, as duas empresas operavam normalmente e de maneira separada e sem confusão patrimonial entre as duas.
A empresa afirmou que segregação de atividades é legal, existindo várias decisões do Carf nesse sentido e que as companhias tinham atividades diferentes: apenas uma delas poderia exercer atividades de pedreira, terraplanagem, detonação pedras e obras de valor elevado. As estruturas física, de pessoal e operacional, consequentemente, eram muito diferentes entre as duas.

Boletim Informativo nº 860 – 04 a 10/05/18

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Ministério Público deve ter acesso a dados bancários não sigilosos de pessoas investigadas
Independentemente de autorização judicial, é garantido ao Ministério Público o acesso a dados cadastrais bancários não protegidos pelo sigilo, desde que os dados sejam relativos a pessoas investigadas pelo órgão e haja a necessidade de instrução de procedimentos de natureza penal ou civil, como ações judiciais e inquéritos policiais.
O entendimento foi fixado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) que concluiu que a ação civil pública – meio processual utilizado pelo MP para assegurar o direito às informações – não poderia ser proposta pelo Ministério Público Federal para defesa de seus próprios interesses, mas apenas nos casos da defesa de interesses de terceiros.
De acordo com o relator do recurso especial do Ministério Público, ministro Herman Benjamin, o acesso a esses bancos de dados é essencial para que haja sucesso na identificação de pessoas envolvidas nas mais diversas infrações penais, “seja na posição de autores, partícipes ou até mesmo como testemunhas de crimes”.
Com a fixação da legitimidade do MP para acessar os dados não sigilosos por solicitação direta às instituições financeiras, o TRF3 deverá agora analisar os demais pontos discutidos na ação civil pública, como a obrigatoriedade de fornecimento de informações por requisição direta da Polícia Federal.
O ministro Herman Benjamin destacou que, de fato, a ação civil do MP buscou a tutela da segurança pública, que é tida como interesse difuso de natureza indisponível. Por isso, o ministro considerou válida a legitimação do MPF na ação, conforme prevê o artigo 25 da Lei 8.625/93.
O ministro também lembrou que o Ministério Público, em suas atividades principais, constantemente tem a necessidade de buscar dados e informações de pessoas investigadas a fim de instruir processo judicial, inquérito policial ou qualquer outra investigação criminal ou civil.
“Ao Ministério Público deve ser assegurado o acesso a informações não acobertadas por sigilo bancário, mas apenas o acesso aos dados cadastrais de pessoas investigadas, para o fim de instruir os procedimentos investigatórios de natureza penal e civil”, concluiu o ministro ao acolher o recurso do MPF e determinar novo julgamento da ação pelo TRF3.

Empregado em cargo de confiança pode receber em dobro por trabalhar nos domingos e nos feriados
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a consultor pleno de uma empresa de Recrutamento de Recife (PE), o direito a receber o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em domingos e feriados, durante o exercício do cargo de confiança por oito anos. Segundo a relatora do recurso de revista do consultor, ministra Delaíde Miranda Arantes, a decisão está em conformidade com a jurisprudência do TST.
O pedido fora indeferido anteriormente pelo juízo de primeiro grau e também pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE). Ao negar provimento ao recurso ordinário do reclamante, o TRT registrou que o empregado inserido na exceção do artigo 62, inciso II, da CLT (cargo de confiança) não tem direito à remuneração em dobro pela jornada cumprida nos domingos e feriados. O ex-empregado da Michael Page contestou a decisão mediante recurso ao TST.
Ao examinar o caso, a relatora, ministra Delaíde Arantes, reformou a decisão desse juízo de segundo grau. Ela explicou que a jurisprudência do Tribunal Superior é no sentido de que o empregado enquadrado no artigo 62, inciso II, da CLT tem direito ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado aos domingos e feriados. A relatora destacou que o direito previsto nos artigos 7º, inciso XV, da Constituição da República e 1º da Lei 605/49, que dispõem sobre repouso semanal remunerado e pagamento de salário nos feriados, “é assegurado a todos os empregados indistintamente”. Para demonstrar esse entendimento, a ministra citou diversas decisões do TST, inclusive da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).
A Segunda Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista para afastar a tese jurídica adotada pelo Tribunal Regional, mas determinou o retorno dos autos à 4ª Vara do Trabalho de Jaboatão dos Guararapes (PE), para que prossiga no julgamento do processo quanto à efetiva prestação de trabalho pelo consultor em domingos e feriados. Isso porque a relatora verificou que havia matéria de fato controvertida a ser solucionada.

TST defere rescisão indireta pelo não pagamento de horas extras e recolhimento incorreto do FGTS
A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta para auxiliar de limpeza de empresa de produtos agropecuários, de Mato Grosso, pelo não pagamento de horas extraordinárias, o que resultou no recolhimento incorreto dos depósitos do FGTS. A Turma fundamentou a decisão no entendimento da jurisprudência do TST de que o não pagamento de horas extras constitui falta grave do empregador e autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho.
A empregada afirmou que trabalhava nos feriados de Tiradentes, Carnaval, Dia do Trabalho, Finados, Proclamação da República, Consciência Negra e de Nossa Senhora Aparecida, sem o pagamento das horas extras e, consequentemente, com o recolhimento incorreto do FGTS.
O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) indeferiram o pedido de rescisão indireta, decorrente de falta grave do empregador. Segundo o TRT, as faltas da empresa relativas ao pagamento incorreto das horas extras e à ausência do regular recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias não são suficientes para ensejar a rescisão indireta do contrato.
No entanto, a empregada conseguiu a reforma da decisão do Tribunal Regional em recurso para o TST, no qual sustentou que o não pagamento das referidas parcelas implica falta grave do empregador, de maneira que deve ser reconhecida a rescisão indireta e os reflexos decorrentes.
Segundo a relatora do recurso, ministra Delaíde Miranda Arantes, o artigo 483, alínea “d”, da CLT dispõe que “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: […] não cumprir o empregador as obrigações do contrato”. Além disso, é necessária a constatação de que a conduta do empregador configurou falta grave, acrescentou a ministra.
Ela acrescentou que a jurisprudência do TST fixou o entendimento de que o não pagamento de horas extraordinárias constitui falta grave do empregador e autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho, com base no artigo 483, alínea “d”, da CLT. Assim, a ministra votou no sentido de deferir à empregada as verbas rescisórias correspondentes a essa forma de término do contrato.

Trânsito em julgado não impede sócio de questionar falta de requisitos para desconsideração da personalidade jurídica
O trânsito em julgado da decisão que desconstitui a personalidade jurídica de uma empresa (para possibilitar a execução contra seus sócios) não impede que os sócios posteriormente incluídos na ação discutam a ausência de requisitos para a decretação da medida, já que o trânsito em julgado não atinge quem não integrava a demanda originalmente.
Dessa forma, os sócios poderiam questionar a desconsideração por meio de embargos à execução, como ocorreu em um caso analisado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Na ação, o credor promoveu a execução de título extrajudicial contra uma empresa de assistência médica e, durante o processo, foi declarada incidentalmente a desconsideração da personalidade jurídica para que os sócios respondessem pela dívida, com base no artigo 50 do Código Civil de 2002 e na instauração de procedimento de liquidação extrajudicial contra a executada por parte da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Os sócios opuseram embargos à execução alegando a ausência de requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica e o cerceamento de defesa, pois, segundo eles, não foram chamados a se manifestar sobre o ato durante o prazo legal.
O tribunal de origem não acolheu as alegações por entender que a discussão sobre a desconsideração da personalidade jurídica já estaria preclusa por força do trânsito em julgado da decisão que decretou a medida e por não serem os embargos à execução adequados para tal contestação.
No STJ, o ministro relator, Villas Bôas Cueva, destacou que não há que se falar em preclusão da decisão para os sócios, pois nos autos ficou claro que a desconsideração aconteceu em fase processual anterior ao seu ingresso no processo.
“Verifica-se que o trânsito em julgado da decisão que determinou a desconsideração da personalidade jurídica tornou a matéria preclusa apenas quanto à pessoa jurídica originalmente executada, não sendo possível estender os mesmos efeitos aos sócios, que não eram partes no processo nem tiveram oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa”, afirmou o relator.
Além disso, o magistrado ressaltou que a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica foi proferida em caráter incidental, com natureza de decisão interlocutória. Nessas hipóteses, não ocorre coisa julgada, mas, sim, preclusão, que é o efeito processual que inviabiliza às partes a rediscussão do tema apenas naquele mesmo processo em que foi proferida a decisão.
Assim, não haveria vedação a rediscutir a licitude do ato em outro processo, sobretudo porque os embargos à execução ajuizados pelos sócios da empresa desconsiderada possuem natureza de ação autônoma, com partes distintas.
“Seria incoerente que tais particulares não pudessem questionar a licitude da própria decretação de desconsideração da pessoa jurídica, sobretudo tendo em vista que os embargos à execução possuem natureza de ação autônoma, por meio da qual o executado pode alegar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento (artigo 745, inciso V, do CPC/1973)”, afirmou Villas Bôas Cueva.
Em relação à alegação de falta de requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, o ministro entendeu que houve o cerceamento de defesa para os sócios, visto que não tiveram a oportunidade de comprovar que não houve fraude ou abuso na gestão da empresa, requisitos exigidos no artigo 50 do Código Civil.
“Como se sabe, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige a comprovação de abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios com intuito de fraudar terceiros) ou confusão patrimonial, requisitos que não se presumem mesmo em casos de dissolução irregular ou de insolvência da sociedade empresária”, afirmou.
A turma seguiu o voto do relator e determinou a desconstituição dos atos decisórios e o retorno dos autos ao primeiro grau, para que seja analisada a responsabilidade pessoal dos sócios à luz dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil de 2002, garantindo-se a eles a possibilidade de produção de provas conforme oportunamente requerido.

STJ indica possibilidade de creditamento de PIS e Cofins sobre taxas de cartões
Mesmo sem votar, ministros da 2ª Turma apontam para o entendimento de que taxas de cartões geram créditos.
Uma reviravolta no julgamento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a possibilidade de tomada de créditos de PIS e Cofins sobre valores pagos como taxas às administradoras de cartões de crédito ou de débito resultou em boas notícias aos contribuintes, nesta terça-feira (8/5).
Isso porque, ao retomar a discussão sobre a possibilidade de as taxas serem insumos essenciais à atividade econômica, gerando créditos de PIS e Cofins, o relator, ministro Og Fernandes, que já havia votado, pediu vista regimental e afirmou que vai seguir o entendimento do tribunal no recurso repetitivo que definiu o conceito de insumos. Trata-se do REsp 1.221.170, por meio do qual a 1ª Seção do tribunal entendeu que insumos são todos os bens e serviços essenciais e relevantes para a atividade da empresa, em qualquer fase da produção.
Ao analisar o REsp 1.642.014, no último dia 19 de abril, Fernandes havia votado pelo não conhecimento do recurso do contribuinte. Para ele, a discussão sobre a possibilidade de creditamento sobre as taxas pagas às operadoras de cartão de crédito e débito era constitucional, já que envolve conceito de receita e faturamento.
No entanto, o entendimento do ministro mudou. Agora, Fernandes deve analisar se o uso de cartões de crédito é essencial e relevante à atividade da empresa e, se a resposta for positiva, entender pela possibilidade de aproveitar créditos de PIS e Cofins.
A expectativa na sessão desta terça-feira era pelo entendimento do ministro Mauro Campbell Marques, que havia pedido vista na última sessão. No entanto, com a manifestação de Fernandes, ele acabou cancelando a vista e “passando” a vez de votar novamente ao relator.
No caso, as Lojas Colombo vendem os seus produtos pela internet e, portanto, segundo a empresa, a compra com cartão é essencial, característica de insumos. Sobre o assunto, a ministra Assusete Magalhães, que também integra a turma, afirmou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), que julgou o caso antes de chegar ao STJ, não segue o entendimento do tribunal, por reconhecer que deve-se entender como insumos, para fins de creditamento de PIS e Cofins, apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço.
Ainda não há data para a retomada do julgamento no STJ.

Dividendos em usufruto de ações estão livres do Imposto de Renda
A Receita Federal definiu que os lucros ou dividendos pagos a usufrutuários de ações – aqueles que não são os donos, mas recebem os resultados econômicos – estão livres da tributação pelo Imposto de Renda (IR). A decisão está na Solução de Consulta nº 38, publicada no dia 30 de abril pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), que uniformiza o entendimento do órgão.
O entendimento vale para resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, quando começou a vigorar a isenção do tributo na distribuição de dividendos. Com esse posicionamento, a Receita Federal passa a adotar o mesmo tratamento tributário dispensado aos proprietários das ações.
A solução de consulta é importante porque vai orientar a fiscalização, até então voltada para a contestação das operações envolvendo usufruto por considerá-las parte de um planejamento sucessório e tributário abusivo. Além disso, entendem os especialistas, a mesma interpretação poderá ser estendida para o recebimento de juros sobre capital próprio (JCP).
A solução de consulta foi publicada em razão das dúvidas de um contribuinte que recebeu dividendos originados de ações em relação às quais é titular dos direitos de usufruto. Os rendimentos auferidos com o usufruto de ações, porém, não foram incluídos na base de cálculo de seu Imposto de Renda.
O contribuinte adquiriu a título oneroso o usufruto de ações relativas ao capital social de sociedade anônima de capital fechado, com a previsão de preferência no recebimento de distribuição de lucros e dividendos, mas sem direito a voto. Por essa razão, passou a receber lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados pela sociedade anônima.

Promessa de compra e venda, mesmo sem registro, gera efeitos que podem atingir terceiros
Nos contratos de compra e venda de imóveis, a falta de registro da incorporação imobiliária não compromete os direitos transferidos ao promissário comprador, os quais podem ter efeitos perante terceiros.
Com o entendimento de que o promissário comprador dispõe de direitos para resguardar o futuro imóvel, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de um consumidor para desconstituir a penhora incidente sobre o terreno objeto da incorporação.
No caso analisado, o consumidor assinou contrato com a construtora e, tendo havido a penhora do terreno que seria utilizado na incorporação, ingressou com embargos de terceiro na execução movida contra a empresa, com o objetivo de desconstituir a penhora.
O pedido foi negado em primeira e segunda instância.
Segundo o relator do recurso no STJ, ministro Moura Ribeiro, o poder do vendedor (no caso, a construtora) de dispor sobre o bem fica limitado, mesmo que não tenha outorgado a escritura definitiva, já que está impossibilitado de oferecê-lo em garantia de dívida por ele assumida ou de gravá-lo de qualquer ônus. O direito atribuído ao promissário comprador, disse o ministro, suprime da esfera jurídica do vendedor a plenitude do domínio.
“Como consequência dessa limitação do poder de disposição sobre o imóvel já prometido, eventuais negócios conflitantes efetuados pelo promitente vendedor tendo por objeto tal imóvel devem ser tidos por ineficazes em relação aos promissários compradores, ainda que permeados pela boa-fé”, explicou.
– Ausência de registro
De acordo com o ministro, a ausência do registro da incorporação não torna nulo o contrato de compra e venda. Para o relator, a desídia da construtora não gera reflexos na validade do contrato, nem na existência concreta (de fato) da própria incorporação.
Moura Ribeiro lembrou que o contrato preliminar “gera efeitos obrigacionais adjetivados que estabelecem um vínculo entre o imóvel prometido e a pessoa do promissário comprador e podem atingir terceiros”.
“Não é outra a razão pela qual este STJ vem reconhecendo que a promessa de compra e venda, ainda que não registrada, é oponível ao próprio vendedor ou a terceiros, haja vista que tal efeito não deriva da publicidade do registro, mas da própria essência do direito de há muito consagrado em lei”, afirmou o magistrado.

Boletim Extraordinário – 04/05/2018

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Visão geral sobre o Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional: PERT-SN

Drs. Guilherme Gomes X. de Oliveira e Fernanda Derenievicki, advogados e sócios do Escritório Casillo Advogados

O Governo Federal instituiu recentemente, através da Lei Complementar nº 162/2018, o Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte optantes pelo Simples Nacional – PERT-SN.
O programa de parcelamento foi devidamente regulamentado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), que complementou os critérios postos da Lei Complementar por meio das Resoluções CGSN nº 138/2018, para os contribuintes do Simples em geral, e 139/2018, exclusiva ao Microempreendedor Individual.
Nesta última quarta-feira (02/05/2018), iniciou-se o prazo para adesão ao programa, a qual deverá ser realizada até às 21h do dia 09 de julho de 2018 exclusivamente pela internet, no Portal e-CAC.
O PERT-SN permite a inclusão de dívidas do Simples Nacional vencidas até novembro de 2017, mostrando-se bastante vantajoso, na medida em que, sem exigir qualquer garantia, autoriza a liquidação de débitos constituídos ou não; com exigibilidade suspensa ou não; parcelados anteriormente ou não; e ainda, inscritos ou não em dívida ativa.
Para a adesão ao parcelamento, o contribuinte deverá desistir previamente de defesas e recursos administrativos ou judiciais, renunciando qualquer alegação de direito sobre estes.
Ao realizar a escolha dos débitos que serão incluídos no programa, é importante verificar se todos estes foram apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o regime do Simples Nacional. Isso porque, não basta que a empresa seja optante pelo regime, mas sim que as referidas dívidas tenham sido apuradas através dele. Em caso contrário não serão aceitas pelo PERT-SN.
O contribuinte interessado em regularizar suas dívidas possuiu três opções de escolha dentro do PERT-SN, a saber:
a) pagamento em espécie de, no mínimo, 5% da dívida consolidada, sem reduções, em até cinco parcelas mensais e sucessivas, e o restante liquidado em parcela única, com redução de 90% dos juros de mora, 70% das multas de mora, de ofício ou isoladas e ainda 100% dos encargos legais, incluídos os honorários advocatícios;
b) pagamento em espécie de, no mínimo, 5% da dívida consolidada, sem reduções, em até cinco parcelas mensais e sucessivas, e o restante parcelado em até 145 parcelas, com redução de 80% dos juros de mora, 50% das multas de mora, de ofício ou isoladas e ainda 100% dos encargos legais, incluídos os honorários advocatícios;
c) pagamento em espécie de, no mínimo, 5% da dívida consolidada, sem reduções, em até cinco parcelas mensais e sucessivas, e o restante em até 175 parcelas, com redução de 50% dos juros de mora, 25% das multas de mora, de ofício ou isoladas e ainda 100% dos encargos legais, incluídos os honorários advocatícios;
Não se pode olvidar que com a adesão ao PERT-SN, o contribuinte deverá manter em dia suas obrigações tributárias e ainda os deveres instrumentais, sob pena de exclusão do parcelamento.
Por fim, importante salientar que o contribuinte também estará assegurado de que não será excluído do regime do Simples Nacional até o final do prazo para adesão ao PERT-SN, tendo em vista que os efeitos das notificações estarão suspensos durante referido período de adesão. A suspensão, contudo, não abrange débitos vencidos a partir de dezembro de 2017.

Boletim Extraordinário – 04/05/2018

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Créditos de Pis/Cofins – Breve análise das consequências do julgamento do REsp 1.221.170/PR

(Drs. Carlos Eduardo Makoul Gasperin e Guilherme Gomes X. de Oliveira, advogados sócios da área tributária do Escritório Casillo Advogados)

Em 24/04/2018 o Superior Tribunal de Justiça fez publicar o aguardado acórdão proferido no REsp 1.221.170/PR, alardeado como o “divisor de águas” no longo debate envolvendo o conceito de insumos para fins de tomada de créditos de PIS e de COFINS.
É verdade que essa emblemática decisão conferiu algum norte na conturbada e confusa interpretação do que venha a ser um insumo passível de gerar créditos dessas contribuições. Tal definição, contudo, não tem capacidade de dar ares de definitividade ao tema. Pelo contrário, grifa com notas fortes o casuísmo que deverá imperar quando essa questão for posta em apreciação perante as autoridades administrativas e judiciais.
O que fez o STJ foi declarar a ilegalidade de parte das INs RFB 247/2002 e 404/2004 que pretendiam atrelar a não cumulatividade do PIS e da COFINS quanto ao conceito de insumos, aos regramentos e definições restritivos utilizados para fins de IPI.
Definiu-se que, para fins dos créditos de PIS e COFINS, insumos devem ser entendidos a partir dos critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para a atividade econômica da contribuinte.
Nos dizeres da Min. Regina Helena Costa, é essencial aquele item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto fabricado ou serviço prestado, e é relevante aquele item que integre o processo produtivo ou prestacional com importância considerável a ser medida de acordo com o ramo de atividade e modelo de seu desenvolvimento.
Portanto é preciso fazer aquilo que o Min. Mauro Campbell Marques chamou de “teste de subtração”, para se identificar se a retirada de determinado insumo afeta a qualidade das atividades da empresa e a quantidade de receita produzida. Esse “teste”, obviamente, demandará uma análise probatória individualizada para cada um desses elementos. Tanto é assim que o próprio STJ remeteu os autos ao TRF4 para que aprecie a essencialidade ou a relevância de cada um dos itens cujo creditamento a contribuinte pleiteava.
Em linhas gerais, pode-se dizer que o STJ fixou uma tese jurídica adequada ao conceito de não cumulatividade que deve estar vinculado à grandeza gravada pelo PIS e pela COFINS. A decisão proferida afasta a ideia de que quase nada seria insumo. De outro lado, porém, diz claramente que nem tudo pode ser assim classificado.
Desta feita, os contribuintes não estão autorizados a escriturarem créditos sem qualquer tipo de critério. O casuísmo e a análise cuidadosa será exigida para se definir quais aquisições se enquadram nesse novo conceito posto pelo STJ.

Comunicado – Casillo Advogados

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Prezados clientes e amigos.
Com o encerramento das atividades do Estacionamento Leal, que vinha nos prestando serviços desde o início das nossas obras, fomos obrigados à contratação de um novo parceiro.
Acabamos por formalizar  “convênio” com o Estacionamento D’Oro Park, localizado na Rua Marechal Floriano Peixoto, 865. Está localizado entre as Avenidas Sete de Setembro e Visconde de Guarapuava, mais próximo da primeira. Funciona de Segunda a Sexta das 8 às 21h.
Os custos decorrentes do estacionamento, quando dentro daquele período de atendimento, continuam com a nossa cobertura.
Lamentamos continuar com os transtornos, mas temos a certeza de que, num prazo não muito longo, ofereceremos, com muito prazer, conforto diferenciado a todos com as nossas garagens em 03 (três) subsolos (anexo ao escritório).
Muito obrigado,

Att,

Boletim Informativo nº 859 – 27/04 a 03/05/18

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Ministério Público tem legitimidade para pleitear remédios e tratamentos para beneficiários individualizados
O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos em ações propostas contra entes federativos, mesmo que seja em favor de beneficiários individualizados. A legitimidade decorre da caracterização da saúde como direito individual indisponível, o que atrai a competência ministerial prevista pela Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 8.625/93).
A tese foi fixada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o rito dos recursos repetitivos. Com o julgamento da controvérsia, pelo menos mil ações que aguardavam a resolução do Tema Repetitivo 766 poderão agora ter andamento nas instâncias ordinárias em todo o país.
O relator dos recursos especiais julgados pela seção, ministro Og Fernandes, destacou que a definição da legitimidade do MP tem relação direta com a disponibilidade, ou não, dos direitos individuais debatidos. Se disponíveis – ou seja, quando podem ser abdicados pelo titular –, não haveria legitimidade da atuação ministerial, salvo no caso de autorização por lei específica.
Todavia, explicou o ministro, sendo caracterizados como indisponíveis – aqueles que não permitem renúncia pelo titular –, a legitimidade ministerial decorre do próprio artigo 1º da Lei Orgânica do Ministério Público.
No caso do direito à saúde, o relator apontou jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do próprio STJ no sentido da correspondência da saúde com o direito à vida – correlação da qual decorre a característica da indisponibilidade.

Judiciário deve estabelecer forma menos onerosa de cobrança de devedor
O Judiciário deve estabelecer, como meio de pagamento, a forma que for menos prejudicial ao devedor. Com este entendimento, a desembargadora Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, acolheu pedido de uma empresa do setor de plástico para que seja desfeito o bloqueio de valores na conta e que aceitasse produtos como pagamento.
Devedora de R$ 67 mil, a empresa ofereceu 68 caixas contendo, cada uma, 8.448 unidades de Preformas, com gramatura de 47g, cor Crystal, Tipo PCO28-1812 — no valor de R$ 68 mil. Trata-se das formas aonde são feitas as garrafas PET.
A Fazenda Nacional rejeitou o bem, por não se encontrar em primeiro lugar na gradação do artigo 11 da Lei 6.830/1980, e serem de difícil liquidez, devido à sua especificidade.
Por sua vez, a empresa alega que o bloqueio afeta a manutenção da sua atividade econômica, incluindo o pagamento a seus funcionários, e pode causar enorme desequilíbrio financeiro.
A desembargadora afirmou que a jurisprudência nacional tem priorizado o respeito ao princípio da execução menos onerosa para o devedor, conforme aponta o artigo 805 do CPC (art. 620 do CPC/1973).

Suspensa decisão que determinava que empresas de Santos fizessem depósito de contribuição sindical em juízo
A contribuição sindical é, mais uma vez, tema de decisão no 2º grau do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2). No último dia 19 de abril, a 5ª Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-5) julgou mandado de segurança impetrado por duas empresas, para anular sentença (decisão de 1º grau) que havia determinado que elas pagassem as contribuições sindicais de seus funcionários, sob pena de multa.
A 5ª SDI, por maioria de votos, deu provimento ao recurso interposto pelas empresas para conceder a liminar pleiteada no mandado de segurança. Ou seja, a determinação do juízo da 1ª Vara do Trabalho de Santos-SP de que as companhias depositassem as contribuições em conta à disposição do juízo foi suspensa. O processo foi movido pelo Sindicato dos Empregados Terrestres em Transporte Aquaviário e Operações Portuárias do Estado de São Paulo (Settaport).
Desde a entrada em vigor da reforma trabalhista, em 11 de novembro de 2017, o TRT-2 recebeu 1.292 ações envolvendo o assunto contribuição sindical. Desses, 226 foram solucionados e alguns deles chegaram ao segundo grau, sendo alvo de decisões e liminares. As decisões nas duas instâncias variam conforme cada caso e entendimento do magistrado.
O tema começou a ganhar maior destaque após a mudança na CLT. Até então a contribuição sindical era devida por todos aqueles que participassem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão. Com a reforma trabalhista, essa obrigatoriedade deixou de existir, sendo condicionada à autorização prévia e expressa por parte do profissional.

Empresa consegue retirar 13º proporcional deferido a auxiliar despedido por justa causa
A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da condenação empresa líder no mercado nacional de cigarros, o pagamento do 13º salário proporcional a auxiliar de produção dispensado por justa causa em função de abandono de emprego. De acordo com os ministros, o 13º proporcional, previsto no artigo 3º da Lei 4.090/1962, só é devido nas rescisões sem justa causa do empregado.
O auxiliar pretendeu na Justiça a conversão do motivo de sua demissão para despedida imotivada, mas o juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha (RS) julgou válida a conduta da empresa, fundamentada nas diversas faltas injustificadas do empregado ao serviço. No entanto, a sentença determinou o pagamento do 13º salário proporcional, o que motivou recurso da empresa à segunda instância.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) manteve o entendimento de que o auxiliar de produção tinha direito a essa parcela salarial. Segundo a Súmula 93 do TRT-RS, a dispensa por justa causa do empregado não afasta o direito ao pagamento do 13º salário proporcional.
No recurso de revista ao TST, a empresa alegou que a decisão do Tribunal Regional violou o artigo 3º da Lei 4.090/1962. A relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, afirmou que, conforme esse dispositivo, o empregado despedido sem justa causa tem direito ao 13º salário proporcional. “Limitado o pagamento somente à hipótese de dispensa sem justa causa, exclui-se, por consequência, a condenação no processo em que houve o reconhecimento da despedida motivada”, concluiu. A decisão foi unânime.

Empregador tem responsabilidade objetiva no caso de pedreiro com hérnia por causa do trabalho
Pela natureza da atividade de pedreiro que teve hérnia de disco em função de esforço repetitivo no serviço, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu que a responsabilidade civil do empregador pelo dano é objetiva e não depende da comprovação de sua ação ou omissão no evento que causou a doença ocupacional.
A decisão da SDI-1 corresponde à tese defendida pelo ministro Alexandre Agra Belmonte, a quem coube a relatoria do processo. “Considerando as funções desempenhadas no exercício da atividade de pedreiro, é inegável o risco ergonômico a que está exposto o trabalhador pela execução de movimentos repetitivos próprios da natureza da atividade, como no caso, em que o autor desenvolveu hérnia de disco. Comprovados o dano e o nexo causal entre a doença e a função desempenhada, cuja execução representa risco para o empregado, faz jus o autor à indenização pleiteada, independentemente de culpa da empresa”, registrou o relator.
O resultado do julgamento na SDI-1 superou o entendimento da Quarta Turma do TST sobre o processo. Ela havia excluído da condenação ao empregador a indenização por danos morais e materiais. A Turma seguiu o voto do ministro Fernando Eizo Ono, que não identificou a responsabilidade objetiva, pois, para ele, a atividade desenvolvida pelo empregador (construção civil) não pressupunha a existência de risco acentuado à integridade física e psíquica do trabalhador, e a função de pedreiro em construção civil não oferecia, por si só, um risco maior à saúde do empregado.
Com base na perícia que atestou a maior exposição ao risco ergonômico que decorre do mero exercício da atividade de pedreiro, a Subseção responsável por unificar a jurisprudência das Turmas do TST aplicou ao caso a teoria do risco. De acordo com ela, o responsável pela atividade de risco deve reparar o dano causado a outrem em consequência da execução de serviço em seu benefício, independentemente de culpa. “É certo que, como regra geral, a responsabilidade do empregador é subjetiva, mas, uma vez demonstrado que o dano era potencialmente esperado em razão das atividades desenvolvidas, não há como negar a responsabilidade objetiva do empregador”, escreveu o relator.
No julgamento, ficaram vencidos os ministros Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos, que não conheciam dos embargos em recurso de revista, ou, sucessivamente, negavam-lhes provimento, bem como os ministros Ives Gandra Martins Filho, João Oreste Dalazen e Márcio Eurico Vitral Amaro, que conheciam do recurso de embargos e lhe negavam provimento.
Agora os autos retornam à Quarta Turma para o julgamento do recurso de revista sobre o valor das indenizações.

Boletim Informativo nº 858 – 20 a 26/04/18

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Decisão do STJ detalha insumos que geram créditos de PIS/Cofins
A decisão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definiu quais tipos de insumos geram créditos de PIS e Cofins – usados para quitar débitos das contribuições – foi publicada na íntegra, nesta terça-feira, no Diário Oficial da União.
A íntegra descreve os conceitos de essencialidade e relevância — critérios elegidos pelos ministros para caracterizar quais insumos geram créditos.
Segundo o voto-vista da ministra Regina Helena, que prevaleceu na Corte, essencial é “o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”.
Relevante é “o item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g. o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g. equipamento de proteção individual – EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço”.
Mas a ministra deixa claro que a análise de essencialidade e relevância deve ser feita caso a caso, por depender de provas. Assim, determinou ser necessário o retorno dos autos do processo da empresa ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (Sul).
Com base nos critérios estabelecidos pelo STJ e em provas, o tribunal de segunda instância decidirá quais custos e despesas da contribuinte geram créditos de PIS e Cofins.

Gerente receberá diferenças por cobrir férias de colega com salário maior
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou uma empresa de turismo a pagar diferenças salariais referentes ao período em que uma gerente de faturamento cobriu as férias de uma gerente comercial ao mesmo tempo em que exercia suas funções. Segundo a Turma, a acumulação de atribuições é mais gravosa à empregada do que a mera substituição de funções.
A gerente de faturamento requereu, entre outros pedidos, o pagamento das diferenças entre o seu salário e o recebido pela colega substituída e sua repercussão nas demais parcelas. A empresa, em sua defesa, sustentou que, quando a gerente comercial estava de férias, suas atribuições eram distribuídas entre os demais empregados do seu setor e, se houve a substituição, esta ocorreu de forma eventual. A gerente substituída, ouvida na condição de informante, afirmou que, na sua ausência, a colega permanecia como gerente de faturamento e também fazia as atividades de substituição na gerência comercial.
O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO) julgou improcedente o pedido por entender que não houve substituição, mas acúmulo de função.
No recurso e revista ao TST, a empregada, ao apontar violação ao item I da Súmula 159 do TST, sustentou que o fato de não ter deixado de exercer as atribuições de seu cargo durante as férias da colega não torna indevido o recebimento do salário substituição.
A relatora, ministra Maria de Assis Calsing, lembrou que, nos termos da Súmula 159, item I, do TST, “enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído”. “Ora, a acumulação das atribuições de gerente comercial – atividade da empregada em férias – e de gerente de faturamento – atividade da autora da ação – é mais gravosa à trabalhadora do que a mera substituição de funções, visto que ela, no mesmo período de trabalho, tem que cumprir as suas funções e as funções da empregada que está substituindo”, ressaltou.
Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso para deferir à empregada as diferenças salariais entre o seu salário e o salário da gerente comercial no período em que se observar a substituição não eventual.

Turma entende que atraso de dois dias no pagamento não impede fruição de férias
A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso de revista de uma indústria de material bélico para afastar a condenação da empresa ao pagamento em dobro das férias de um oficial de produção. Para a Turma, o atraso de dois dias no pagamento não foi suficiente para impedir que o empregado usufruísse as férias.
O juízo da Vara do Trabalho de Lorena (SP) havia condenado a empresa ao pagamento em dobro apenas dos dois dias de atraso. Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), no exame de recurso ordinário, determinou o pagamento em dobro de todo o período das férias do empregado relativas aos anos de 2010 a 2014, acrescidas do terço constitucional. Segundo o TRT, o pagamento das férias fora do prazo estabelecido no artigo 145 da CLT (de dois dias antes do início do período) compromete a sua efetiva fruição, “na medida em que priva o empregado dos meios materiais necessários para desfrutar do lazer e do descanso que tal período objetiva garantir”.
Em recurso de revista para o TST, a empresa sustentou que o pagamento em dobro, previsto no artigo 137 da CLT, é devido quando as férias não são concedidas dentro do período previsto em lei. No caso, entretanto, o que houve foi apenas o pagamento dos valores fora do prazo.
No exame do recurso, o relator, ministro Breno Medeiros, assinalou que o legislador, ao determinar o pagamento das férias até dois dias antes de seu início, visou propiciar ao empregado condições financeiras de usufruí-las. No caso, entretanto, observou que, de 2011 a 2013, o pagamento coincidiu com o início do período concessivo. “Apesar de a empresa não ter observado o prazo, o atraso ínfimo de dois dias não é suficiente para obstaculizar a efetiva fruição das férias pelo empregado”, afirmou, citando precedentes de diversas Turmas do TST.
Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso da indústria para excluir da condenação imposta o pagamento das férias de forma dobrada.

Primeira Seção define requisitos para fornecimento de remédios fora da lista do SUS
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu na manhã desta quarta-feira (25) o julgamento do recurso repetitivo, relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, que fixa requisitos para que o Poder Judiciário determine o fornecimento de remédios fora da lista do Sistema Único de Saúde (SUS). Os critérios estabelecidos só serão exigidos nos processos judiciais que forem distribuídos a partir desta decisão.
A tese fixada estabelece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
1 – Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
2 – Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e
3 – Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
O recurso julgado é o primeiro repetitivo no qual o STJ modulou os efeitos da decisão para considerar que “os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento”.
Dessa forma, a tese fixada no julgamento não vai afetar os processos que ficaram sobrestados desde a afetação do tema, que foi cadastrado no sistema dos repetitivos sob o número 106.

Primeira Seção define em repetitivo que DNIT pode aplicar multas em vias federais
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, estabeleceu em recurso repetitivo o reconhecimento da competência do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) para aplicar multas de trânsito nas estradas e rodovias federais.
O entendimento, que agora passa a ter os efeitos de precedente qualificado, conforme previsto pelo Código de Processo Civil de 2015, com repercussão nos processos que discutem a mesma controvérsia jurídica, já vinha sendo adotado pela Primeira e pela Segunda Turma, responsáveis pelo julgamento dos recursos de direito público no tribunal.
No julgamento de dois recursos especiais afetados para o rito dos repetitivos, a Primeira Seção firmou a seguinte tese: “O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT detém competência para a fiscalização do trânsito nas rodovias e estradas federais, podendo aplicar, em caráter não exclusivo, penalidade por infração ao Código de Trânsito Brasileiro, consoante se extrai da conjugada exegese dos artigos 82, parágrafo 3º, da Lei 10.233/01 e 21 da Lei 9.503/97 (CTB).”
A tese vai orientar a solução de todos os processos com objeto semelhante que tramitam nas instâncias ordinárias, em todo o território nacional. De acordo com as informações do sistema de repetitivos do STJ, onde a controvérsia está cadastrada como Tema 965, 1.936 mil ações aguardavam a conclusão desse julgamento.

Boletim Extraordinário – 27/04/2018

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Reforma Trabalhista – Fim da Vigência da Medida Provisória 808/2017 – O que muda?

Dra. Ana Carolina Bianchini Bueno de Oliveira, advogada do Setor Trabalhista do Escritório CASILLO Advogados

A Medida Provisória nº 808/2017, que regulamentou alguns dispositivos da reforma trabalhista, introduzida pela Lei 13.467/17, perdeu sua vigência no último dia 23/04/2018.
Desta forma, os referidos dispositivos voltam a ter validade na realidade do cotidiano trabalhista como aprovados no texto original da Lei 13.467/17.
Dentre as mudanças que passam a valer com o fim da vigência da Medida Provisória, destacamos as principais:
– A Lei 13.467/2017 se aplica integralmente aos contratos de trabalho vigentes;
– Os danos morais voltam a ter como parâmetro de fixação o valor do último salário do empregado;
– O acordo individual por escrito legitima a adoção da jornada 12×36, não havendo necessidade de negociação por ACT ou CCT;
– A gestante ou lactante submetida à insalubridade em grau médio ou mínimo passa a ter seu afastamento condicionado à recomendação médica;
– O contrato de trabalho do autônomo possibilita a cláusula de exclusividade, sem que isto configure vínculo de emprego, caso inexistente a subordinação;
– Não há mais a limitação expressa de 50% da remuneração mensal para a ajuda de custo, tampouco a limitação de pagamento dos prêmios em 2 vezes ao ano;
– No trabalho intermitente, volta a valer a multa de 50% em caso de cancelamento de serviços previamente agendados, tendo sido extinta a ‘quarentena’ de 18 meses (que valeria até 2020) e a rescisão contratual de pleno direito, em razão da não convocação por 1 ano;
– Diversas regulamentações sobre gorjeta deixam de valer.
Com o fim da vigência da MP 808/2017, voltamos a um cenário de mais incertezas e mensuração dos riscos das atividades desenvolvidas sob a sua vigência.
O presidente Michel temer decidiu editar decreto para regulamentar pontos da reforma trabalhista, não havendo ainda prazo estipulado para a sua edição.
Com isto é importante que as empresas ajam com cautela, analisando de forma precisa os caminhos e decisões que devem ser tomadas, avaliando os riscos envolvidos sob a perspectiva da reforma e da Medida Provisória nos contratos em vigência e futuros.

Boletim Informativo nº 857 – 13 a 19/04/18

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PGR sugere suspensão integral de convênio do Confaz sobre substituição tributária
Sob a alegação de efeito repristinatório, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, pediu a rejeição de ação que pede a suspensão de artigos do convênio do Confaz que trata de substituição tributária, ICMS 52/2017, e sugeriu que ele seja suspenso integralmente.
O Convênio ICMS 52 dispõe sobre normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, em convênios firmados entres entes federados.
Na ação direta de inconstitucionalidade, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) pediu a suspensão de artigos, por entender que eles teriam extrapolado os limites constitucionais e deveriam ser determinados por lei complementar. Dez cláusulas foram suspensas em decisão liminar da presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Cármen Lúcia, em dezembro de 2017.
A PGR argumenta que, ao declarar inconstitucional “a integralidade do ato contestado produziria efeito repristinatório indesejado, retomando a vigência dos convênios retromencionados, que possuem o mesmo vício de inconstitucionalidade”.
Desta forma, indica o seguimento da jurisprudência do STF, que impede o conhecimento da ADI por “inutilidade do provimento jurisdicional”, uma vez que não há na petição inicial impugnação das normas que compõem o complexo normativo apontado como inconstitucional.
Para a PGR, “é patente a inconstitucionalidade formal”, uma vez que a matéria sobre a qual dispõe é reservada à lei, conforme previsto em artigos da Constituição. Manifestou, assim, pelo referendo da medida cautelar em maior extensão, a fim de suspender integralmente o Convênio ICMS 52/2017.
Cabe ainda análise do relator do caso, ministro Alexandre de Moraes.

TRF livra exportador de serviços de reter IR sobre comissão de agentes
Uma empresa da área de energia obteve na Justiça o direito de não fazer a retenção de 25% do Imposto de Renda sobre o valor das comissões pagas aos agentes no exterior referentes à intermediação de exportações de serviços.
O regulamento do Imposto de Renda estabelece uma alíquota de 25% sobre o capital remetido ao exterior a título de prestação de serviço. Mas a Lei nº 9.481/1997 prevê alíquota zero para determinadas situações, desde que respeitados prazos e condições do Poder Executivo. Uma das exigências para o benefício, prevista no Decreto nº 6.761/2009, é o registro das operações envolvendo as comissões pagas aos agentes no exterior no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex).
Porém, em 2011, por meio da Lei nº 12.546, foi criada uma ferramenta para o registro das operações envolvendo exportações de serviços – o Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que produzam variações no patrimônio (Siscoserv).
Na decisão, que reforma entendimento da primeira instância, o relator do caso no TRF, desembargador federal Roger Raupp Rios, afirma que houve, indiretamente, uma restrição não prevista na lei, devendo ser afastada.

Deixar de pagar imposto declarado não é crime fiscal, é inadimplência, decide STJ
O contribuinte que declara o ICMS devido pela própria empresa, mas deixa de repassar os valores aos cofres públicos, não comete crime contra a ordem tributária. Segundo decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, o ato configura mera inadimplência.
Com o entendimento, o colegiado manteve a absolvição de dois sócios de uma empresa do ramo de medicamentos. Eles foram denunciados por terem deixado 14 vezes de recolher valores correspondentes ao ICMS supostamente cobrado de terceiros. O inadimplemento foi descoberto por um fiscal na análise dos lançamentos realizados pela empresa nos livros fiscais.
O relator do caso foi o ministro Jorge Mussi. Para ele, o delito tratado no caso concreto exige que a empresa desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo aos cofres públicos, o que não ocorreu no caso concreto analisado pela 5ª Turma. De acordo com o ministro, a empresa que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e, posteriormente, não realiza o pagamento do tributo, deixando de repassar ao Fisco o valor cobrado ou descontado de terceiro, torna-se simplesmente inadimplente de obrigação tributária própria.

Prazo prescricional para cobrar reembolso de seguro-saúde é de três anos
O prazo prescricional para as ações fundadas no inadimplemento contratual da operadora que se nega a reembolsar o usuário de seguro-saúde ou de plano de saúde por despesas realizadas em procedimento médico coberto é de três anos, conforme a regra do artigo 206, parágrafo 3º, IV, do Código Civil.
O entendimento foi adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao analisar recurso de uma seguradora que buscava o reconhecimento do prazo anual, típico das relações securitárias.
Segundo o relator do recurso, ministro Villas Bôas Cueva, não é possível aplicar o prazo prescricional de um ano no caso analisado, devido à natureza do seguro-saúde.
“As regras jurídicas a respeito da prescrição devem ser interpretadas estritamente, repelindo-se a interpretação extensiva ou analógica. Assim, o prazo prescricional de um ano, próprio das relações securitárias, não pode ser estendido ao seguro-saúde, que possui mais familiaridade com os planos de saúde, de natureza sui generis”, disse ele.
Para o relator, as situações de reembolso do usuário de seguro-saúde também visam, ao lado da repetição de indébito ou restituição de valores indevidamente pagos, evitar o locupletamento ilícito da operadora, que lucraria ao reter arbitrariamente valores destinados ao contratante.
Dessa forma, segundo o ministro, as hipóteses de reembolso do usuário de seguro-saúde podem ser inseridas no gênero “pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa”, previsto no artigo 206, parágrafo 3º, IV, do Código Civil.

STF anula parte da Súmula 228 do TST sobre base de cálculo do adicional de insalubridade
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, cassou parte da Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho que estipulava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade. A decisão se deu na Reclamação (RCL) 6275, ajuizada por uma Cooperativa de Trabalho Médico de Ribeirão Preto, e torna definitiva a exclusão da parte do verbete, suspensa desde 2008 por liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes – que presidia o STF na época – em outra Reclamação (RCL 6266) sobre o mesmo tema.
Em abril de 2008, o STF editou a Súmula Vinculante (SV) 4, segundo a qual o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial. Em julho do mesmo ano, o TST alterou a redação da sua Súmula 228 para definir que, a partir da edição da SV 4 do STF, o adicional de insalubridade seria calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Na RCL 6275, ajuizada logo em seguida no STF, a Cooperativa sustentava que o TST, ao alterar a sua jurisprudência, teria violado a SV 4, que não fixou o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade nem declarou inconstitucional o artigo 192 da CLT, que prevê o cálculo do adicional sobre o salário mínimo da região. Ainda conforme a cooperativa, o adicional de insalubridade não é uma vantagem, mas uma compensação.
Na decisão, o ministro Lewandowski explicou que, no julgamento que deu origem à SV 4, o STF entendeu que, até que seja superada a inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT por meio de lei ou de convenção coletiva, a parcela deve continuar a ser calculada com base no salário mínimo. Por essa razão, concluiu que a decisão do Plenário do TST que deu nova redação à Súmula 228 contrariou o entendimento firmado pelo Supremo a respeito da aplicação do enunciado da SV 4. Com esse fundamento, julgou procedente a reclamação para cassar a Súmula 228 do TST “apenas e tão somente na parte em que estipulou o salário básico do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade devido”.

TST anula cláusula que impedia terceirização em condomínios
A Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, declarou a nulidade de cláusula constante de convenções coletivas de trabalho que proibiam condomínios residenciais do Estado do Tocantins de contratar prestadores de serviços para as funções de porteiro, faxineiro, zelador e vigia, entre outras. O entendimento prevalecente foi o de que a proibição atinge a livre iniciativa empresarial para a consecução de objetivo considerado regular e lícito.

Boletim Informativo nº 856 – 29/03 a 05/04/18

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STF aplica entendimento sobre PIS/Cofins
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, de uma só vez, 25 recursos da Fazenda Nacional e manteve, por unanimidade, entendimento do ministro Marco Aurélio pela aplicação aos casos da decisão que excluiu o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Além de negarem os pedidos (agravos), os ministros estabeleceram multa de 5% do valor de cada causa à União por considerarem os recursos protelatórios.
Nas decisões monocráticas, além de afastar o sobrestamento dos processos, o ministro Marco Aurélio lembrou que o STF já analisou a questão duas vezes. Em outubro de 2014, por maioria de votos, no recurso extraordinário (RE) 240.785/MG, de relatoria dele, decidiu a favor dos contribuintes. Esse entendimento foi confirmado pelo Pleno, por meio de repercussão geral, em março de 2017 (RE 574.706-9/PR, de relatoria da ministra Cármen Lúcia).
Após o julgamento, a Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração, com pedido de modulação para tentar amenizar a perda de receita. O órgão pede que a decisão tenha um prazo para entrar em vigor, que seria janeiro deste ano. O recurso ainda não foi julgado. Porém, os próprios ministros têm aplicado o entendimento aos casos no Supremo.
O entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é que todos os processos deveriam estar sobrestados, à espera de decisão nos embargos. “Não se está querendo rediscutir a matéria”, diz a coordenadora da atuação da PGFN no Supremo, procuradora Alexandra Carneiro, acrescentando que há pontos obscuros no acórdão que impediriam a aplicação do precedente.

Receita Federal regulamenta recursos no exterior relativos a exportação
A Receita Federal do Brasil publicou em 27/03 a Instrução Normativa (IN) 1.801/2018, que dispõe sobre operações de câmbio e a manutenção de recursos no exterior, em moeda estrangeira, relativos a exportações de mercadorias e serviços e institui obrigação de prestar informações ao Fisco. A norma também extingue a Declaração sobre a Utilização dos Recursos em Moeda Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportações (Derex), exigida de exportadores.
As informações sobre o uso de recursos mantidos no exterior relativos a exportações de mercadorias e serviços serão prestadas de forma mais precisa por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), no caso das pessoas jurídicas, e da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF), para as pessoas físicas.
De acordo com o artigo 3º, parágrafo 1° da IN, para fins de aplicação da alíquota zero da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, incidentes sobre as receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior, devem ser consideradas as variações cambiais ocorridas até a data da liquidação do contrato de exportação ou a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.
Esse benefício, porém, conforme o parágrafo 2° do mesmo dispositivo, não alcança as variações cambiais ocorridas após a data de recebimento, pelo exportador, dos recursos decorrentes da exportação, podendo ser tributada, se positiva, pelas duas contribuições em 4,65%.
Porém, segundo tributaristas, uma eventual tributação sobre as receitas decorrentes da exportação violaria a imunidade instituída no artigo 149, parágrafo 2º, inciso 1 da Constituição Federal, sendo, portanto, inconstitucional.

Ato da Receita esclarece sobre perda de créditos
Segundo o Ato Declaratório Interpretativo 2/2018, da Receita Federal do Brasil, os contribuintes não podem deduzir as perdas relacionadas ao recebimento de créditos acima de R$ 100 mil, vencidos há mais de um ano, quando não ingressarem com ação judicial para a cobrança, mesmo após cinco anos do vencimento da dívida.
O Ato esclarece dúvidas relacionadas à interpretação do parágrafo 1º do artigo 10 da Lei 9.430/1996 que dispõe que, ocorrendo a desistência da cobrança pela via judicial, antes de decorridos cinco anos do vencimento do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada ou adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao período de apuração em que se der a desistência.
Entre os contribuintes havia dúvidas sobre as possibilidades de deduzir perdas por inadimplência na apuração do Imposto de Renda.
Segundo o artigo 2º do Ato, ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes. Porém, o contribuinte que tenha aproveitado a dedutibilidade com base em uma solução de consulta ou de divergência com uma interpretação diferente do Ato 2/2018 não deve ser prejudicado, pois esse não é o instrumento adequado para anular uma solução de consulta.

TRF exclui acidente de trajeto do cálculo do FAP
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) (SP e MS) determinou a retirada de acidentes de trajeto, sofridos no percurso do trabalho para casa ou vice-versa, do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). A liminar foi obtida por uma empresa do setor de seguros, que agora conseguirá reduzir o valor a pagar de Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), contribuição previdenciária utilizada para financiar os benefícios decorrentes de incapacidade laboral.
A decisão é a primeira de segunda instância após a edição da Resolução 1.329/2017 pelo Conselho Nacional de Previdência (CNP), que regulamentou a exclusão dos acidentes de trajeto do cálculo do FAP. Outras empresas já usam a liminar para tentar obter decisões similares, inclusive a devolução do que teria sido pago a mais nos últimos cinco anos.
O FAP é um multiplicador que varia de 0,5 a 2 e incide sobre o RAT, com alíquotas sobre a folha de salários de 1%, 2% ou 3%, conforme a subclasse econômica da empresa. O que significa que a contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, podendo alcançar 6%.
A decisão monocrática  é do desembargador Luiz Alberto de Souza Ribeiro e a decisão diz que “ocorre que a Resolução do Conselho Nacional de Previdência 1.329/2017, produzindo efeitos a partir do cálculo do FAP 2017, com vigência em 2018, expressamente afastou a inclusão dos acidentes decorrentes de trajeto no cálculo do FAP”.
A resolução, publicada em abril de 2017 excluiu o acidente de trajeto do cálculo do FAP, mas a Previdência Social continua onerando as empresas com essa inclusão, por que este evento tem de ser relatado e o sistema da Previdência não faz a distinção necessária. A Lei 8.213/1991, equipara o acidente de trajeto a acidente de trabalho apenas para garantir benefícios ao acidentado, não para majorar o FAP. (Processo: 5000686-52.2018.4.03.0000)

Afastada natureza salarial de auxílio-alimentação com coparticipação de empregado da ECT
A 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) acolheu recurso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para afastar a natureza salarial do auxílio-alimentação pago em coparticipação a um empregado desde 1987. Para a Turma, mesmo tendo recebido a vantagem antes de a empresa aderir ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), em 1988, a participação do empregado no custeio do auxílio afasta a característica de salário in natura e configura a natureza indenizatória do benefício.
Na ação, o empregado buscava receber a repercussão das verbas recebidas a título de alimentação (vale-refeição, cesta básica e títulos assemelhados) em outras parcelas, como FGTS, 1/3 de férias, 13º salário, horas extras e anuênios.
O Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (PB), mantendo a sentença do juízo da 6ª Vara do Trabalho de João Pessoa (PB), reconheceu a natureza salarial da parcela e deferiu sua eventual repercussão sobre as demais parcelas. O TRT assinalou que o benefício foi concedido em período anterior ao advento das normas coletivas que estabeleceram seu caráter indenizatório e à adesão da empresa ao PAT.
No recurso de revista ao TST, a empresa sustentou que a parcela já tinha natureza indenizatória antes mesmo da adesão ao PAT, pois já ocorria o desconto no salário do empregado para o custeio do benefício.
O relator, ministro Douglas Alencar Rodrigues, ressaltou o entendimento jurisprudencial do TST acerca da descaracterização da natureza salarial quando há participação do empregado no custeio do auxílio-alimentação por meio de descontos salariais. (Processo: RR-958-24.2016.5.13.0006)