A duvidosa constitucionalidade das Medidas Provisórias nº 951 e nº 966 pela suspensão dos prazos prescricionais e alteração da responsabilidade de agentes públicos

Por Dr. Mozart Iuri Meira Cótica, advogado do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados.

 A Lei Federal nº 13.979/20 trouxe diversas medidas para o enfrentamento do Novo Coronavírus, para as quais é necessária a aplicação de recursos públicos, o que atrai a necessidade de observância das regras de contratação pública.

Com o pretexto de aprimorar a nova modalidade de dispensa de licitação criada pelo artigo 4º da lei nº 13.979/20 para o combate da pandemia, o Governo Federal editou a Medida Provisória (MP) nº 951, que incluiu alguns dispositivos para possibilitar a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) quando a compra ou contratação direta for realizada por mais de um órgão ou entidade, inclusive de esferas de governo diferentes.

Contudo, a MP nº 951 também incluiu o artigo 6º-D na lei nº 13.979/20, que prevê a suspensão do transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações), na Lei Federal nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e na Lei Federal nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Segundo o Ministério da Economia, essa previsão “tem o objetivo de evitar prejuízos aos interessados e de impedir que a União seja acusada de inércia em virtude da não atuação regular nos processos administrativos relacionados com a matéria – risco potencializado pelo estado de calamidade pública enfrentado pelo País.”

Acontece que, na prática, isso em nada prestigia os particulares, mas serve apenas para evitar que os agentes públicos sejam penalizados por omissão, mediante o prolongamento do poder punitivo estatal que, em regra, é de cinco anos, a contar do cometimento da infração.

Em que pese a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, identificada uma situação que possa ensejar a aplicação de sanções administrativas, a rigor, o poder público dispõe do prazo de cinco anos para instaurar e concluir o processo administrativo.

Daí porque a relevância dessa alteração promovida pela MP nº 951, pois enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública de que trata a lei nº 13.979/20, o prazo prescricional para a conclusão dos feitos punitivos não transcorrerá, o que resulta em um cenário de insegurança jurídica aos administrados, porquanto não se saberá mais qual será o marco final para o encerramento dos processos.

Ainda que se diga que tal medida também visa preservar as garantias dos particulares, tais como o contraditório e a ampla defesa, que eventualmente poderiam ser comprometidas pela indisponibilidade de atendimento presencial nos órgãos e entidades, isso não é verdade, uma vez que, mesmo nos processos físicos, as comunicações e os atos processuais (intimação, defesa, decisão, recurso, etc.) poderiam ser praticados, excepcionalmente, por meio eletrônico, através de e-mail, por exemplo, com a conseguinte autuação e juntada ao caderno processual.

Até porque, a despeito do isolamento social recomendado pelas autoridades públicas nas três esferas de governo, o serviço público não parou completamente, tendo sido mantidos os essenciais, com os demais sendo prestados sem atendimento ao público e/ou mediante escala. Logo, se há servidores impulsionando os processos de contratação, é possível que os demais assuntos a eles relacionados sejam igualmente conduzidos, independentemente do atendimento pessoal.

Dessa forma, a inclusão do artigo 6º-D na lei nº 13.979/20 merece severa ressalva.

Primeiro, porque possui duvidosa constitucionalidade, tanto pelo aspecto formal, uma vez que não haveria urgência e relevância para tratar do tema por meio de medida provisória, quanto sob o ponto de vista material, pois há aparente conflito com os preceitos constitucionais relacionados ao assunto.

Segundo, porque essa inserção causou um indevido desequilíbrio que supera o poder extroverso da administração, haja vista que o prazo quinquenal previsto no artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32 para que os particulares perquiram direitos em face do poder público não foi alterado ou suspenso em razão da pandemia, permanecendo contado a partir do ato ou fato do qual se originarem. Ou seja, somente o prazo em favor da administração foi elastecido.

Na mesma esteira, o Governo Federal ainda editou a Medida Provisória (MP) nº 966, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da Covid-19.

Em suma, a MP nº 966 estabelece que os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública e o combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia. Sendo que tal responsabilização atingirá a autoridade decisora que houver adotado a opinião técnica do referido agente como fundamento de decidir apenas se existirem elementos suficientes para aferir o dolo ou o erro grosseiro desse opinativo ou se houver conluio entre os indivíduos, de modo que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público.

Para tanto, a MP nº 966 considera erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, para cuja apuração devem ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais enfrentadas, a complexidade da matéria e das atribuições exercidas, a incompletude de informações, as circunstâncias práticas que houver imposto, limitado ou condicionado a conduta e a incerteza acerca das medidas mais adequadas para o enfrentamento da Covid-19.

O que causou grande preocupação, pois muitos entenderam que essa Medida Provisória abriu a possibilidade de livrar os agentes públicos de punição em casos de atos ilícitos ou de erros na execução de medidas de combate aos malefícios da pandemia.

Não à toa, seu conteúdo foi questionado por diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6.421, 6.422, 6.424, 6.425, 6.427 e 6.428 e 6.431), o que fez com que o Plenário do Supremo Tribunal Federal se pronunciasse sobre o ato.

Seguindo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a maioria do colegiado afirmou que não há inconstitucionalidade formal na MP nº 966, mas propôs que o seu artigo 2º seja interpretado conforme a Constituição, para que se configure como erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação do direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado em razão da inobservância de normas e critérios científicos e técnicos.

Segundo a tese proposta pelo relator, a autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente dos mesmos parâmetros, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos.

Essas Medidas Provisórias evidenciam que diante da proporção alcançada pela situação atual, passou-se a ter uma grande preocupação não apenas com o combate da pandemia em si, mas também com a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos pela prática dos atos voltados a esse mister. No entanto, isso não pode implicar em prejuízos aos particulares, seja pela postergação indefinida do prazo prescricional para a conclusão dos processos punitivos nas contratações públicas, seja pelo comportamento desidioso dos agentes públicos.

Portanto, é preciso ficar atento aos efeitos concretos provocados tanto pela MP nº 951, no que suspendeu o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei de Licitações, Lei do Pregão e na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, como pela MP nº 966, que permite isentar o agente público de responsabilização caso não fique caracterizado dolo ou erro grosseiro na prática dos seus atos, situações passíveis de questionamento administrativo ou judicial por aqueles que se sentirem lesados por tais práticas.