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A Lei da COVID-19: o que muda nas relações de direito privado?

Lei da Covid-19, conhecida como Lei do Regime Jurídico Emergencial, traz algumas alterações nas relações de direito privado. 

Foi publicada no último dia 12 de junho de 2020, a Lei Federal nº 14.010/2020, que dispõe sobre o “Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (COVID-19)” (“Lei do Regime Jurídico Emergencial” ou “Lei do RJET”). A Lei do RJET já encontra-se em vigor.

Independentemente de opiniões que os mais diversos segmentos da sociedade possam ter em relação à pertinência e amplitude do novo regramento, fato é que a Lei do RJET pôs fim a algumas (poucas) incertezas acerca de questões jurídicas envolvendo as relações de Direito Privado neste momento de extrema complexidade social e econômica do país.

Trazemos a seguir uma compilação das principais alterações trazidas pela nova lei:

Prazos de Prescrição e Decadência: Destaca-se, inicialmente, o impedimento ou suspensão dos prazos prescricionais e decadenciais do Direito Privado em geral (regulados pelo Código Civil), incluindo, mas não se limitando, para a aquisição da propriedade imobiliária ou mobiliária por meio de usucapião, a partir da entrada em vigor da nova lei – 12 de junho de 2020 – até o dia 30 de outubro de 2020.

Relações de Consumo: No âmbito do Direito do Consumidor, a lei restringiu-se a suspender a aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, impedindo assim que o consumidor desista da compra realizada por telefone ou a domicílio de produtos perecíveis ou de consumo imediato e de medicamentos no prazo de 7 dias, a contar do recebimento da mercadoria.

Direito Societário: Outra regra introduzida pela Lei do RJET, refere-se à possibilidade de realizar assembleias gerais de pessoas jurídicas de direito privado (ex: associações, fundações e sociedades empresárias em geral) por meio eletrônico, independentemente deste formato de órgão deliberativo estar contemplado em seus atos constitutivos, englobando, inclusive, as assembleias que visem a destituição de administradores e alteração de estatuto.

Condomínios Edilícios: De igual modo, os condomínios edilícios poderão valer-se, até o dia 30 de outubro de 2020, dos meios virtuais para realizar suas assembleias e na sua impossibilidade, os mandatos de síndicos que por ventura tenham se encerrado a partir de 20 de março, ficarão automaticamente prorrogados até o dia 30 de outubro de 2020.

Mas atenção, a prorrogação do mandato não desobriga o síndico de prestar contas de seus atos de administração de acordo com o que determina a respectiva convenção condominial.

Direito Concorrencial: A Lei do Regime Jurídico Emergencial previu ainda a ineficácia temporária, ou seja, de 20 de março de 2020 a 30 de outubro de 2020 – ou enquanto durar o estado de calamidade pública – de algumas regras da legislação de direito concorrencial, dentre elas: (i) a da proibição da venda de mercadoria ou prestação de serviços injustificadamente abaixo do preço de custo e da cessação (parcial ou total) das atividades da empresa sem justa causa comprovada (artigo 3º, I, XV e XVII da Lei nº 12.529/2011); (ii) a regra prescrita no artigo 90, inciso IV da Lei nº 12.259/2011, que prevê a notificação obrigatória ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) de contrato associativos, consórcios e joint ventures que venham causar concentração de determinada atividade econômica (tal suspensão não evita a possibilidade do CADE requerer a notificação de tais atos em casos específicos); e (iii) na apreciação pelo CADE das demais infrações à ordem econômica previstas no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, caso praticadas a partir de março de 2020, e enquanto durar o estado de calamidade pública, deverão ser consideradas pelo CADE todas as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia para fins de aferição ou não de ato de concorrência desleal.

Direito de Família: A Lei do Regime Jurídico Emergencial também alterou regras relativas ao Direito de Família e Sucessões e determinou que a prisão civil por dívida de pensão alimentar seja cumprida sob a modalidade domiciliar, bem como estendeu o prazo para abertura e encerramento de inventários.

Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD): a Lei do RJET estabelece a dilação do prazo, até 1º de agosto de 2021, da aplicação das penalidades administrativas previstas nos artigos 52, 53 e 54 da LGPD. Neste sentido, ainda que a LGPD venha a entrar em vigor antes de tal data, empresas não poderão sofrer as sanções administrativas a serem aplicadas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados quanto a quaisquer atos praticados em desacordo à LGPD antes de 1º de agosto de 2021.

Certamente outras inúmeras demandas surgirão e exigirão a atenção e estabelecimento de novas regras pelo legislador além daquelas, diga-se, timidamente contempladas na Lei nº 14.010/20, uma vez que, ao que tudo indica, as terríveis consequências da COVID-19 continuarão a se alastrar indefinidamente.

Por Ângela Estorílio S. Franco, sócia coordenadora da área cível do Casillo Advogados.

Requisição administrativa de bens e serviços para o combate da Covid-19 e os cuidados que devem ser tomados pelo particular

Por Dr. Mozart Iuri Meira Cótica, advogado do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados.

  

Apesar de estar em vigor desde o dia 07/03/2020, algumas disposições da Lei Federal nº 13.979/20, que trata das medidas para o enfrentamento do Novo Coronavírus, ainda suscitam dúvidas na população e têm reacendido debates acadêmicos e no âmbito do próprio Poder Judiciário.

É o caso da requisição administrativa de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, prevista no artigo 3º, VII da lei nº 13.979/20.

A requisição administrativa é “o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse público, constitui alguém, de modo unilateral e autoexecutório, na obrigação de prestar-lhe um serviço ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura obrigando-se a indenizar os prejuízos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado”[1].

A esse respeito, primeiramente, é importante esclarecer que não se trata de uma inovação legislativa criada para o combate da pandemia, mas consiste em um instituto do Direito Administrativo que está presente no ordenamento jurídico brasileiro há décadas.

Seu principal fundamento normativo encontra-se previsto no artigo 5º, XXV da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece a possibilidade da autoridade competente usar de propriedade particular no caso de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Representa em verdadeira exceção ao direito fundamental de propriedade, preconizado no inciso XXII, do próprio artigo 5º da Constituição.

Tanto que essa possibilidade está igualmente prevista no 1.228, §3º do Código Civil, que assegura ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, com a ressalva de que o mesmo pode ser privado do bem nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, na hipótese de perigo público iminente.

Sendo que, no caso específico dos bens e serviços destinados à saúde, o artigo 15, XIII da Lei Federal nº 8.080/90, que regulamenta o Sistema Único de Saúde (SUS), já estabelece que para o atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização.

Essa prerrogativa da administração pública está calcada no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e pode ser exercida tanto sobre bens, móveis e imóveis, quanto sobre serviços.

É importante salientar, contudo, que a requisição administrativa não implica na transferência da propriedade ao poder público, mas tem caráter transitório enquanto durar a situação urgente que motivou o ato requisitório. Contudo, o particular não será remunerado pela utilização do bem, como se fosse um aluguel, mas apenas se houver perdas e danos acarretados pela requisição.

No caso específico da lei nº 13.979/20, a maior preocupação dos particulares foi despertada pela redação do §7º, do seu artigo 3º, que estabeleceu que a requisição administrativa para o enfrentamento da pandemia poderia ser adotada pelo Ministério da Saúde e pelos gestores locais de saúde.

O que gerou uma enxurrada de atos normativos prevendo essa medida nos diversos âmbitos da federação, que, naturalmente, resultaram em conflitos judiciais.

Como é o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6.362, proposta pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde), onde questiona na Suprema Corte a constitucionalidade do dispositivo da lei nº 13.979/20. Segundo a entidade, vários estados e municípios editaram decretos que permitem às autoridades locais requisitar, sem fundamentação específica, a utilização de leitos de UTIs de hospitais privados, entre outros recursos, o que deveria estar vinculado a uma ação global coordenada e controlada por autoridades federais, uma vez que o abuso de requisições gera insegurança jurídica e afeta o próprio direito à saúde, bem como a livre iniciativa e o direito de propriedade, em prejuízo aos estabelecimentos privados.

Acontece, porém, que o fato de encontrar amparo na Constituição Federal, na Lei do SUS e na lei nº 13.979/20, não significa que a requisição possa ser utilizada indiscriminadamente pelos gestores públicos, mesmo sob o fundamento de combater a Covid-19, e, menos ainda, como substitutivo dos processos licitatórios, que representam a regra para as contratações públicas.

Ao negar seguimento à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 671, em que o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) argumentava que o Sistema Único de Saúde (SUS) deveria assumir integralmente a gestão de hospitais e profissionais de saúde, públicos e privados, a fim de garantir o acesso igualitário aos serviços por meio de uma fila única de acesso, o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, afirmou que as autoridades competentes podem se valer desse instituto especificamente no caso de iminente perigo público, após considerar as diferentes situações de emergência de acordo com a realidade e o caso concreto.

Logo, a requisição administrativa só se legitima se estiver configurada a situação de perigo iminente mencionada na Constituição e se for executada em observância aos princípios norteadores da administração, como os da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, impessoalidade e moralidade.

Inobstante a isso, conquanto a requisição seja eminentemente temporária (enquanto perdurar o perigo público iminente), é certo que alguns produtos são consumíveis, tais como máscaras e álcool em gel, o que impossibilita a sua devolução ao particular e atribui definitividade à requisição, impondo que a respectiva indenização se dê no valor integral e efetivo do objeto requisitado.

Porém, também há situações em que a devolução dos bens como “usados” não mais interessará ao particular, como é o caso, por exemplo, dos fabricantes que somente os comercializam na condição de “novos”. Nessa hipótese, caberá à administração requisitante observar essa realidade no seu dever de indenizar.

Até porque, como leciona o ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, a requisição administrativa é “um direito com dupla titularidade. Estado e particular, pois, enquanto garante-se ao Poder Público a realização de suas tarefas em casos de iminente perigo público, resguardando-se dessa forma o bem-estar social, não permite que o particular seja espoliado de seus bens, e, eventualmente, sofra prejuízos[2].

Por isso, eventual tentativa de tabelamento ou prefixação de indenização ao particular poderá ser questionada, uma vez que não se trata de uma licitação e/ou de uma mera compra e venda, sobre a qual possa incidir um parâmetro predefinido pelo Estado.

Além do texto constitucional e da legislação que o sucede mencionarem a “indenização justa”, o ministro enfatiza que “se o uso da res (coisa) gerar um prejuízo a seu proprietário, danos emergentes e lucros cessantes -, este terá garantida a indenização, de forma a não sofrer empobrecimento por força estatal”.

O que significa que a indenização deve ocorrer na exata medida do prejuízo experimentado pelo particular.

Assim sendo, ainda que a requisição administrativa seja exercida para combater a Covid-19, recomenda-se que aqueles que tiverem seus bens ou serviços atingidos pela medida reservem consigo as provas dos prejuízos que tal ato venha a lhes causar, a fim de que, na hipótese de não serem plenamente ressarcidos na esfera administrativa, possam valer-se do Poder Judiciário para receber a “justa indenização” a que alude o texto constitucional.

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25ª edição, São Paulo: Malheiros, 2008. pág. 891.

[2] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 2011. p. 194.

A duvidosa constitucionalidade das Medidas Provisórias nº 951 e nº 966 pela suspensão dos prazos prescricionais e alteração da responsabilidade de agentes públicos

Por Dr. Mozart Iuri Meira Cótica, advogado do Setor de Direito Administrativo do Escritório Casillo Advogados.

 A Lei Federal nº 13.979/20 trouxe diversas medidas para o enfrentamento do Novo Coronavírus, para as quais é necessária a aplicação de recursos públicos, o que atrai a necessidade de observância das regras de contratação pública.

Com o pretexto de aprimorar a nova modalidade de dispensa de licitação criada pelo artigo 4º da lei nº 13.979/20 para o combate da pandemia, o Governo Federal editou a Medida Provisória (MP) nº 951, que incluiu alguns dispositivos para possibilitar a utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) quando a compra ou contratação direta for realizada por mais de um órgão ou entidade, inclusive de esferas de governo diferentes.

Contudo, a MP nº 951 também incluiu o artigo 6º-D na lei nº 13.979/20, que prevê a suspensão do transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações), na Lei Federal nº 10.520/02 (Lei do Pregão) e na Lei Federal nº 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Segundo o Ministério da Economia, essa previsão “tem o objetivo de evitar prejuízos aos interessados e de impedir que a União seja acusada de inércia em virtude da não atuação regular nos processos administrativos relacionados com a matéria – risco potencializado pelo estado de calamidade pública enfrentado pelo País.”

Acontece que, na prática, isso em nada prestigia os particulares, mas serve apenas para evitar que os agentes públicos sejam penalizados por omissão, mediante o prolongamento do poder punitivo estatal que, em regra, é de cinco anos, a contar do cometimento da infração.

Em que pese a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, identificada uma situação que possa ensejar a aplicação de sanções administrativas, a rigor, o poder público dispõe do prazo de cinco anos para instaurar e concluir o processo administrativo.

Daí porque a relevância dessa alteração promovida pela MP nº 951, pois enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública de que trata a lei nº 13.979/20, o prazo prescricional para a conclusão dos feitos punitivos não transcorrerá, o que resulta em um cenário de insegurança jurídica aos administrados, porquanto não se saberá mais qual será o marco final para o encerramento dos processos.

Ainda que se diga que tal medida também visa preservar as garantias dos particulares, tais como o contraditório e a ampla defesa, que eventualmente poderiam ser comprometidas pela indisponibilidade de atendimento presencial nos órgãos e entidades, isso não é verdade, uma vez que, mesmo nos processos físicos, as comunicações e os atos processuais (intimação, defesa, decisão, recurso, etc.) poderiam ser praticados, excepcionalmente, por meio eletrônico, através de e-mail, por exemplo, com a conseguinte autuação e juntada ao caderno processual.

Até porque, a despeito do isolamento social recomendado pelas autoridades públicas nas três esferas de governo, o serviço público não parou completamente, tendo sido mantidos os essenciais, com os demais sendo prestados sem atendimento ao público e/ou mediante escala. Logo, se há servidores impulsionando os processos de contratação, é possível que os demais assuntos a eles relacionados sejam igualmente conduzidos, independentemente do atendimento pessoal.

Dessa forma, a inclusão do artigo 6º-D na lei nº 13.979/20 merece severa ressalva.

Primeiro, porque possui duvidosa constitucionalidade, tanto pelo aspecto formal, uma vez que não haveria urgência e relevância para tratar do tema por meio de medida provisória, quanto sob o ponto de vista material, pois há aparente conflito com os preceitos constitucionais relacionados ao assunto.

Segundo, porque essa inserção causou um indevido desequilíbrio que supera o poder extroverso da administração, haja vista que o prazo quinquenal previsto no artigo 1º do Decreto Federal nº 20.910/32 para que os particulares perquiram direitos em face do poder público não foi alterado ou suspenso em razão da pandemia, permanecendo contado a partir do ato ou fato do qual se originarem. Ou seja, somente o prazo em favor da administração foi elastecido.

Na mesma esteira, o Governo Federal ainda editou a Medida Provisória (MP) nº 966, que dispõe sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da Covid-19.

Em suma, a MP nº 966 estabelece que os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados, direta ou indiretamente, com as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública e o combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia. Sendo que tal responsabilização atingirá a autoridade decisora que houver adotado a opinião técnica do referido agente como fundamento de decidir apenas se existirem elementos suficientes para aferir o dolo ou o erro grosseiro desse opinativo ou se houver conluio entre os indivíduos, de modo que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público.

Para tanto, a MP nº 966 considera erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, para cuja apuração devem ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais enfrentadas, a complexidade da matéria e das atribuições exercidas, a incompletude de informações, as circunstâncias práticas que houver imposto, limitado ou condicionado a conduta e a incerteza acerca das medidas mais adequadas para o enfrentamento da Covid-19.

O que causou grande preocupação, pois muitos entenderam que essa Medida Provisória abriu a possibilidade de livrar os agentes públicos de punição em casos de atos ilícitos ou de erros na execução de medidas de combate aos malefícios da pandemia.

Não à toa, seu conteúdo foi questionado por diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6.421, 6.422, 6.424, 6.425, 6.427 e 6.428 e 6.431), o que fez com que o Plenário do Supremo Tribunal Federal se pronunciasse sobre o ato.

Seguindo o relator, ministro Luís Roberto Barroso, a maioria do colegiado afirmou que não há inconstitucionalidade formal na MP nº 966, mas propôs que o seu artigo 2º seja interpretado conforme a Constituição, para que se configure como erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação do direito à vida, à saúde ou ao meio ambiente equilibrado em razão da inobservância de normas e critérios científicos e técnicos.

Segundo a tese proposta pelo relator, a autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente dos mesmos parâmetros, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos.

Essas Medidas Provisórias evidenciam que diante da proporção alcançada pela situação atual, passou-se a ter uma grande preocupação não apenas com o combate da pandemia em si, mas também com a possibilidade de responsabilização dos agentes públicos pela prática dos atos voltados a esse mister. No entanto, isso não pode implicar em prejuízos aos particulares, seja pela postergação indefinida do prazo prescricional para a conclusão dos processos punitivos nas contratações públicas, seja pelo comportamento desidioso dos agentes públicos.

Portanto, é preciso ficar atento aos efeitos concretos provocados tanto pela MP nº 951, no que suspendeu o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei de Licitações, Lei do Pregão e na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, como pela MP nº 966, que permite isentar o agente público de responsabilização caso não fique caracterizado dolo ou erro grosseiro na prática dos seus atos, situações passíveis de questionamento administrativo ou judicial por aqueles que se sentirem lesados por tais práticas.

Os riscos de se utilizar software sem licença

Por Dr. Leonardo Luiz Pamplona, advogado do setor Cível do Casillo Advogados.

             A pandemia que assola o planeta desde o fim de 2019, impôs inúmeras e profundas mudanças no comportamento de toda a sociedade e evidenciou, de maneira ainda mais contundente, a absoluta dependência que se tem hoje da tecnologia.

Não há uma empresa, grande ou pequena, que não utilize atualmente ao menos um programa de computador, no desenvolvimento de suas atividades.

Neste horizonte, vislumbra-se que o mercado dos softwares evolui com extrema rapidez e parece não ter limites. Dia após dia, novos programas e versões são lançados, visando atender a uma demanda cada vez mais especializada.

Entretanto, ao mesmo tempo que os novos programas são lançados, também cresce freneticamente o mercado paralelo de venda de softwares piratas, ou seja, a comercialização de cópias não autorizadas de um determinado programa.

Como se sabe, os programas de computador não são vendidos e sim cedidos. O proprietário do software permite que seu programa seja utilizado por terceiros, através   da celebração de um contrato de licença que autoriza que o comprador faça uso de uma cópia de seu software por determinado período de tempo.

Por óbvio, como contrapartida, o idealizador/proprietário do programa cedido recebe uma remuneração do usuário pela utilização de seu programa. Ocorre que muitas pessoas e até mesmo empresas, seduzidas pelo preço infinitamente inferior dos programas piratas, optam por adquirir os programas de computador de pessoas que não detêm os direitos autorais sobre os mesmos.

Apenas para se ter uma ideia, o Brasil é o 4ª país que mais consome pirataria no mundo[1], o que acarreta o desvio de bilhões de reais todos os anos para o mercado ilegal[2].

Diante deste cenário, as empresas de software têm-se utilizado do Poder Judiciário para, por meio de pedidos de produção antecipada de provas, requerer a realização de prova pericial nas empresas, com objetivo de constatar a utilização de softwares não autorizados (pirata).

O proprietário do software comparece perante o juiz, comprova ser o detentor dos direitos autorais do programa de computador e relata fatos que evidenciam que determinada empresa o está utilizando sem sua autorização.

Depois de se certificar sobre a legitimidade do requerente e dos requisitos para a concessão da liminar, o juiz nomeia um perito que comparece na empresa, sem qualquer aviso prévio e acompanhado de um oficial de justiça verifica, naquele momento, se existem programas piratas instalados em todos os computadores do estabelecimento.

Caso a empresa periciada possua a licença de todos os programas examinados pelo perito, por óbvio, nada poderá ser requerido pela fabricante de software.

Por outro lado, na hipótese de ter sido constatada a utilização indevida do software, a dona do programa ingressa com outra ação, visando o recebimento de valores relativos ao uso indevido de seu programa.

Importante mencionar que, com base no art. 102 da Lei de Direitos Autorais, as fabricantes de software, além de cobrar pela indevida utilização de seus programas postulam o pagamento de indenização, que tem sido fixada em valor correspondente a dez vezes o valor de cada software utilizado sem autorização (STJ – AREsp 1.206866 e TJPR – Ap. Cível nº 0077798-18.2016.8.16.0014).

Exemplificativamente, considerando um software com licença no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), numa situação hipotética em que tenha sido constatado apenas um computador com o programa sem licença, a empresa que o está utilizando sem licença, pode ser condenada ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Não se pode deixar de mencionar ainda, que a pena para a violação de direitos autorais de programa de computador é a detenção de seis meses a dois anos ou multa, sendo que, se a violação for para fins comerciais, a pena passa para reclusão de 1 a 4 anos (art. 12 da lei 9.609/1998).

Diante de todo o exposto, recomenda-se precaução máxima a todos os usuários de softwares, cabendo às empresas orientar seus funcionários, especialmente aqueles que integram o setor de tecnologia da informação, sobre as consequências da utilização de programas sem licença.

É importantíssimo ainda preservar as notas fiscais de aquisição dos programas, a fim de comprovar a legalidade da utilização dos mesmos.

Neste sentido, recomenda-se também a realização periódica de auditorias internas, com intuito de verificar a existência de irregularidades e evitar possíveis consequências judiciais e financeiras graves, decorrentes da utilização irregular de softwares.

Nos casos em que a utilização do software sem licença já tenha sido identificada, ou esteja em vias de ser, é importante contar com suporte jurídico especializado para dirimir os problemas e mitigar eventuais danos, evitando-se assim o  pagamento de vultosas indenizações.

 

 

[1]https://www.tecmundo.com.br/mercado/128532-brasil-4-pais-consome-pirataria-mundo-diz-estudo.htm

[2]https://www.etco.org.br/noticias/brasil-perde-r-193-bilhoes-para-o-mercado-ilegal/

O dever de renegociar como pré-requisito para o ajuizamento de ações de revisão e rescisão contratual em tempos de pandemia de Coronavírus

Por Drs. Jean Luís Lima Coelho e Gustavo Henrique Ellerbrock, advogados do setor de Direito Imobiliário do Casillo Advogados.

 

As medidas adotadas pelo poder público com o fito de diminuir os efeitos do Novo Coronavírus, como a determinação de fechamento do comércio e o isolamento social, por exemplo, atingiram em cheio a economia e o cumprimento de contratos de forma geral.

O cenário sem precedentes de instabilidade social, econômica e política tem gerado a necessidade de reequilibrar as obrigações pactuadas e, em casos extremos, ocasionado até mesmo a extinção de contratos.

Não conseguindo sustentar ou manter as prestações assumidas ou os próprios vínculos contratuais – seja por impossibilidade de cumprimento por caso fortuito/força maior, onerosidade excessiva ou qualquer outro fundamento jurídico eventualmente aplicável –, muitos contratantes têm buscado o Poder Judiciário para ver sanados ou ao menos mitigados seus problemas.

É nesse contexto de busca pela jurisdição estatal que surge o questionamento acerca da possibilidade de judicialização desses conflitos e a existência de possíveis condições de ingresso e procedibilidade das ações – para além das condições da ação historicamente exigidas pela lei processual.

Será que, partindo do princípio da boa-fé objetiva, existiria um dever prévio de renegociação que possa ser exigido da parte, bem como a obrigatoriedade de demonstrar que, antes de recorrer ao Poder Judiciário, o contratante teria ao menos tentado engatar tratativas extrajudiciais com a outra parte, para resolver de forma amigável a contenda?

Para que as questões sejam admitidas em juízo e adequadamente enfrentadas, seria exigida prova do envio de notificação extrajudicial à contraparte e da resposta negativa? Seria imprescindível a comprovação de tentativas de conciliação ou mediação para a solução do conflito?

À primeira vista, pode parecer que não, inexistindo qualquer requisito ou pressuposto nesse sentido ou qualquer necessidade de comprovação de tratativas prévias e frustradas. Afinal, o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal inclui no rol de direitos fundamentais e garante a todos o amplo acesso ao Judiciário, sem exceção ou distinção, e sem qualquer exigência ou imposição de condição para procedibilidade da ação.

Ocorre que o cenário atual foge muito à normalidade e apresenta uma excepcionalidade nunca vista no período pós segunda guerra mundial, demandando, assim, soluções que também se revelem extravagantes e, por que não dizer, inovadoras.

Diante dessa inegável necessidade, a doutrina especializada tem trabalhado – sem abandonar o bom senso e a busca pela preservação dos contratos – no desenvolvimento de um critério para conferir aplicabilidade prática aos conceitos de dever de renegociar e de solidariedade contratual, alçando-os à condição de pré-requisitos para autorizar a judicialização dos conflitos que envolvam obrigações e contratos.

Muito embora a lei processual atual não exija a demonstração desse esforço prévio como condição de ingresso/procedibilidade de demandas judiciais, é certo que o dever de renegociar exsurge da interpretação e aplicação do princípio da boa-fé objetiva, previsto no artigo 422 do Código Civil (“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”), e do princípio da justiça contratual, que preza pela função de interpretação das normas contratuais, sempre em busca do bem comum e da igualdade material.

Pode-se entender então que na atual conjuntura seria não apenas recomendado, mas exigível que a parte que se sente prejudicada ou em posição de desvantagem na relação contratual, busque pela via administrativa a renegociação com a contraparte, a fim de viabilizar uma solução e evitar a judicialização do conflito, que poderia ampliar ainda mais o abarrotamento e, eventualmente, causar o colapso do sistema judiciário.

Portanto, é plenamente possível defender que o dever de renegociar deve ser observado em todas as etapas contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual) e, ainda que a lei não tenha tratado o assunto de maneira expressa, como uma exigência para procedibilidade de ação, até porque são os próprios contratantes que possuem melhores aptidões de avaliar as condições contratuais e evitar a judicialização em massa de processos que poderiam ser resolvidos amigavelmente ou por mediação.

O presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro João Otávio de Noronha, manifestou-se sobre o tema em painel virtual realizado no dia 27/05/2020 pela TV ConJur, com o título “Impactos da Pandemia no Sistema Financeiro” [1]. Ao final do debate – que envolveu também advogados, desembargadores e autoridades do mercado financeiro –, concluiu-se que “a tentativa de renegociação deveria ser uma condição sine qua non de procedibilidade da ação de revisão e resolução contratual em tempos de Covid-19”.

Mesmo os autores que não defendem expressamente a elevação do dever de renegociar à condição de pressuposto processual, entendem que o descumprimento de referido dever constitui violação à boa-fé objetiva e poderá ser utilizado para, no campo do mérito da ação, implicar na improcedência da pretensão modificativa ou extintiva.

Especificamente na esfera do direito privado, já se visualizam decisões recentes que bebem da mesma fonte para, por exemplo, negar pretensão revisional de locatário de imóvel comercial que, em sede de tutela provisória, requereu moratória para suspender totalmente a cobrança dos encargos da locação, sob o argumento de que referida medida deveria ser objeto de negociação pelas partes (vide Agravo de Instrumento nº 2063701-03.2020.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Arantes Theodoro, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

Entendimento semelhante também já vinha sendo aplicado em ações de matéria previdenciária, por exemplo, onde o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, definiu que o interessado que demandar por um benefício previdenciário precisa, necessariamente, comprovar que houve recusa anterior pelo órgão administrativo, de forma que o requisito de cooperação seria perfeitamente compatível com o princípio do acesso à justiça.

 De todo modo, no presente momento ainda não é possível afirmar com segurança se referida interpretação será aplicada de maneira análoga às pretensões de revisão ou rescisão contratual. Não obstante, seria de bom senso, em tempos de pandemia e crise mundial, que antes de recorrer ao Poder Judiciário com a judicialização de um conflito que poderia ser evitado, as partes – devidamente assistidas por banca especializada de advogados, sempre que necessário –  devem dedicar-se a buscar a preservação dos contratos e o cumprimento das obrigações, sempre tendo em vista a solidariedade contratual e o dever de renegociar.

 

[1] TV CONJUR. Segurança na crise – Impactos da Pandemia no Sistema Financeiro. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=TzGvQ9UBPHA. Acesso em 28.05.2020.

Aprovado regime jurídico emergencial para vigorar durante pandemia

Fonte: Senado. Acessado em 22/05/2020.

O Senado retomou praticamente todo o texto que havia sido aprovado na Casa e modificado pela Câmara para o projeto (PL 1.179/2020) que cria o Regime Jurídico Emergencial e Transitório que trata de questões de direito privado na crise do Coronavírus. Entre os destaques da matéria aprovada nessa terça-feira (19) estão a suspensão do despejo de inquilinos inadimplentes sem ordem judicial e a prisão domiciliar para os devedores de pensão alimentícia. Segundo o autor, senador Antonio Anastasia (PSD-MG), a proposta não revoga nem altera leis, apenas suspende a vigência de alguns artigos. A relatora, senadora Simone Tebet (MDB-MS), destaca a remuneração mínima de 15% para motoristas e entregadores de aplicativos. O projeto segue para a sanção presidencial. As informações são da repórter Hérica Christian, da Rádio Senado.

Decreto federal estabelece os requisitos para a digitalização e descarte de documentos físicos públicos e privados

Por Dr. Luiz Phillip N. G. Moreira e Gabriel S. Greca, advogado e bacharel em direito, respectivamente, do setor de Propriedade Intelectual e Proteção de Dados do Casillo Advogados.

 

Em meio às diversas notícias relacionadas a pandemia do Coronavírus (Covid-19), passou-se praticamente despercebido do grande público a aprovação, no último mês de março, do Decreto Federal nº 10.278/2020, o qual regulamentou as técnicas e os requisitos para digitalização de documentos públicos ou privados (o “Decreto nº 10.278/2020”).

O Decreto nº 10.278/2020 veio para regulamentar dispositivo previsto na Lei da Liberdade Econômica[1], o qual estabeleceu como um direito essencial, que pessoas físicas e jurídicas possam, mediante cumprimento de requisitos definidos em regulamento, digitalizar documentos físicos para que produzam os mesmos efeitos legais das suas vias originais/físicas (art. 3º, inc. X da Lei da Liberdade Econômica[2]).

O Decreto nº 10.278/2020 entrou em vigor na data de sua publicação e visa desburocratizar e reduzir custos para todos os agentes econômicos com relação à guarda de documentos, uma vez que uma grande quantidade de arquivos físicos poderão ser descartados a partir do momento em que estejam arquivados em meio digital, desde que observados os requisitos estabelecidos na legislação aplicável.

 

Quem pode usufruir deste Decreto?

O Decreto nº 10.278/2020 é aplicável para todos os indivíduos e/ou empresas e organizações, independentemente do porte ou setor econômico envolvido.

 

Para qual tipo de documento é aplicável?

 O Decreto nº 10.278/2020 é aplicável tanto para a digitalização de documentos públicos em geral, quanto para os documentos privados (ex: contratos entre particulares).

 

Como será o processo de digitalização?

Para que os documentos digitalizados possuam o mesmo valor legal dos documentos físicos e eventualmente possam ser descartados, observando os limites e restrições impostas pelo Decreto nº 10.278/2020, estes deverão, quando da sua digitalização:

  1. ser assinado digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), de modo a garantir a autoria da digitalização e a integridade do documento e de seus metadados;
  2. seguir os padrões técnicos mínimos previstos nos Anexos I e II do Decreto nº 10.278/2020; e
  • conter, no mínimo, os metadados especificados.

Vale ressaltar que o processo de digitalização poderá ser realizado pelo possuidor do documento físico ou por até mesmo por empresas especializadas, mas sempre caberá ao possuidor do documento a responsabilidade legal perante terceiros pela conformidade do processo de digitalização. Ou seja, as empresas poderão contratar terceiros para realizar a digitalização, mas qualquer falha em tal processo será sempre de sua responsabilidade.

Desta forma, após a realização deste processo de digitalização, o documento físico poderá ser descartado, com exceção daqueles que apresentem valor histórico e/ou que não estão incluídos pelo Decreto nº 10.278/2020.

 

Como deverão ser armazenados os documentos digitalizados?

O armazenamento de documentos digitalizados deverá garantir meios técnicos em questão de Segurança da Informação/TI que assegurem:

  1. a proteção do documento digitalizado contra alteração, destruição e, quando cabível, contra o acesso e a reprodução não autorizados; e
  2. a indexação de metadados que possibilitem: (a) localização e gerenciamento do documento digitalizado e (b) a conferência do processo de digitalização adotado.

Quanto aos documentos digitalizados sem valor histórico, estes deverão ser preservados, no mínimo, até o transcurso de todos os prazos de prescrição ou decadência dos direitos/obrigações a que se referem.

 

Quais documentos estão excluídos do Decreto?

 

O Decreto nº 10.278/2020 não é aplicável para:

  1. documentos nato digitais, que são documentos produzidos originalmente em formato digital;
  2. documentos bancários e referentes às operações e transações realizadas no Sistema Financeiro Nacional;
  • documentos em microfilme;
  1. documentos audiovisuais;
  2. documentos de identificação (ex: RG, CPF, etc.); e
  3. documentos considerados como de porte obrigatório (conforme leis e regulamentos esparsos na legislação).

Considerando a definição legal de “documentos de porte obrigatório”, é importante que as empresas se atentem para o perfil dos documentos e respectivas leis e regulamentos específicos envolvidos antes da destruição definitiva de qualquer arquivo físico.

Importante frisar que, não obstante o Decreto nº 10.278/2020, nada impede que existam leis específicas e/ou normas regulamentares (seja em nível federal, estadual e/ou municipal) que determinem a manutenção da via física de determinados documentos, para fins de controle e/ou fiscalização.

Desta forma, é aconselhável que as empresas busquem assessoria jurídica especializada, para que não se exponham a riscos desnecessários quando da digitalização/descarte definitivo de documentos físicos.

A íntegra do Decreto Federal nº 10.278/2020 pode ser conferida no site do Palácio do Planalto, pelo seguinte link.

 

[1] Lei Federal nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.

 

[2] “Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

(…)

X – arquivar qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento, hipótese em que se equiparará a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato de direito público”

A recuperação judicial como instrumento para preservação das empresas em meio à pandemia de Coronavírus

Por Dra. Carla Fernanda Netzel De Moura Leite – Advogada do setor de Direito Imobiliário e Recuperação de Crédito do Casillo Advogados.

A pandemia de Coronavírus vem afetando o cotidiano da sociedade e gerando impactos na economia. No cenário empresarial, diversas empresas estão sofrendo muito com a forte diminuição de faturamento, enquanto mantém o dever de arcar com despesas essenciais ao seu bom funcionamento – como o pagamento de salários, gastos de produção e aquisição de matérias-primas –, em especial as que desenvolvem atividades consideradas não essenciais.

Em meio a esse cenário de extrema dificuldade, amplia-se o temor de que dívidas adquiridas no decorrer da crise possam dificultar, e até mesmo impedir, a recuperação econômica de muitas empresas. Por essa razão, surge uma crescente busca por meios e medidas para preservação da empresa, evitando o agravamento de sua condição financeira, a quebra e até mesmo a eventual decretação de falência.

Sensível a essa questão, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, com o objetivo de amparar as empresas fragilizadas e evitar prolongadas demandas judiciais, aprovou, em 15/04/2020, a criação de um Centro Judiciário de Soluções de Conflitos e Cidadania com foco de atuação especificamente voltado para o auxílio de empresas com dificuldades financeiras, o “Cejusc Recuperação Empresarial”.

Embora a iniciativa seja louvável, é de conhecimento comum que muitas vezes as partes envolvidas em uma negociação simplesmente não conseguem chegar a um acordo extrajudicial. A via judicial, dessa forma, se revela uma medida frequentemente necessária para que o empresário busque um meio de preservar a sua empresa.

Como alternativa ao malquisto pedido de falência e à consequente liquidação patrimonial da pessoa jurídica, encontramos a recuperação judicial, procedimento regulamentado pela lei nº 11.101/2005. Trata-se de um caminho que visa dar fôlego ao empresário, objetivando a reestruturação e a preservação da empresa e garantindo os interesses de credores e empregados, através da possibilidade de recuperação dos créditos e manutenção dos empregos.

Com o pedido de recuperação judicial, a empresa apresentará o chamado plano de recuperação judicial, com uma série de propostas de pagamento aos credores, que podem incluir sugestões de parcelamento, prazo de carência, desconto percentual, entre outras.

Após a apresentação, o plano será levado para votação na Assembleia Geral de Credores, onde poderão aprová-lo, rejeitá-lo ou sugerir modificações, que também deverão ser votadas e aprovadas por maioria.

Esse procedimento foi criado no ano de 2005, com a aprovação da lei nº 11.101/2005, mas foi recepcionado com certa relutância pelo setor empresarial, haja vista o tímido número de pedidos de recuperação judicial até então direcionados ao Poder Judiciário.

Não obstante, o cenário vem se alterando rapidamente e promete mudar ainda mais nos próximos meses, pois, considerada a proporção da crise causada pela pandemia de Covid-19 e o papel fundamental que a recuperação judicial desempenha na preservação das empresas, os Tribunais de Justiça de todo o país já vêm registrando um aumento considerável no número dessas demandas.

Para exemplificar, cita-se estudo divulgado pelo jornal O Estado de São Paulo em 22/04/2020, no qual se estimou que um possível recuo de 3% no PIB deste ano poderá dar ensejo a até 2.200 novos pedidos de recuperação judicial [1].

Antecipando-se a esse panorama, o Conselho Nacional de Justiça aprovou, em 31/03/2020, uma série de orientações gerais aos juízes e Tribunais de Justiça, visando uniformizar o tratamento dispensado aos pedidos de Recuperação Judicial durante a presente pandemia de Covid-19.

Dentre essas recomendações, destacam-se as seguintes: a) priorizar decisões e despachos que possibilitem a expedição de alvarás e o levantamento de valores depositados em juízo, seja em favor de credores ou mesmo das empresas recuperandas; b) realizar virtualmente as Assembleias Gerais de Credores; c) prorrogar a suspensão prevista no art. 6º da Lei de Falências, referente às eventuais ações e execuções em face da empresa, quando houver a necessidade de adiamento da assembleia geral de credores; d) autorizar a apresentação de plano de recuperação modificativo, quando houver comprovação da diminuição na capacidade do cumprimento de obrigações em decorrência da pandemia; entre outras.

O objetivo de tais recomendações é auxiliar os magistrados a mitigar os efeitos econômicos decorrentes das medidas de isolamento recomendadas pelas autoridades de saúde pública e, assim, dar mais efetividade ao processamento dos pedidos de recuperação judicial.

É evidente que o momento atual é de muitas incertezas no cenário social e econômico, e empresas de diversos portes e setores estão suscetíveis aos efeitos da crise.

É inegável, também, que o setor empresarial desempenha um papel fundamental na sociedade, pois toda empresa possui o dever constitucional de cumprir com sua função social, atuando em prol não apenas dos interesses dos sócios, mas de todas as pessoas que são afetadas direta ou indiretamente pela empresa, como os trabalhadores, consumidores e a coletividade em geral.

Por esses motivos, recomenda-se que o empresário opte sempre pelas medidas existentes mais eficazes para a conservação da atividade empresarial, que ofereçam o tempo necessário para que a empresa negocie suas dívidas e possibilitem a continuidade das atividades. Isso tudo faz da recuperação judicial uma via relevante para que as empresas continuem cumprindo com a sua função social e promovendo o devido estímulo à atividade econômica, mais necessário agora do que nunca.

[1] ESTADÃO. Retração do PIB deve levar País a novo recorde de Recuperações Judiciais. [S. I.] 2020. Disponível em: https://economia.estadao.com.br/noticias/geral,retracao-do-pib-deve-levar-pais-a-novo-recorde-de-recuperacoes-judiciais,70003278449. Acesso em: 14 maio 2020.

INFORME TRIBUTÁRIO – PORTARIA ME 201/2020 – PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE PARCELAS DE PARCELAMENTO JUNTO À RFB E À PGFN

Por meio da Portaria ME 201/2020, o Governo Federal prorrogou o vencimento de parcelas mensais de programas de parcelamento administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB) e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 

Aí estão incluídos, portanto, parcelamentos simplificados e extraordinários, tais como REFIS, PRT, PERT, etc.

 

O quadro geral de postergação pode ser assim resumido:

 

COMPETÊNCIA ORIGINAL NOVO VENCIMENTO
05/2020 08/2020
06/2020 10/2020
07/2020 12/2020

 

A postergação não afasta a incidência de juros de mora no período da moratória e abrange apenas as parcelas vincendas a partir de 12/05/2020. Tal Portaria não se aplica ao SIMPLES NACIONAL

 

 

 

COVID-19: Shopping pede que Copel cobre apenas a energia efetivamente consumida durante o período de suspensão das atividades comerciais

Fonte: TJPR. Acessado em 11/05/2020.

Estabelecimento teve redução no consumo de energia elétrica, mas continuou a ser cobrado pela demanda contratada antes da pandemia
Sex, 08 Mai 2020 18:47:40 -0300

Um shopping de Curitiba processou a Companhia Paranaense de Energia (Copel) após tentar renegociar o pagamento da demanda de energia elétrica contratada antes da pandemia da COVID-19. Devido à suspensão das atividades dos shoppings centers (medida imposta pelo Decreto Estadual 4.230/2020), o empreendimento comercial diminuiu o seu consumo de energia. Por isso, o shopping buscou na Justiça que a Copel cobrasse apenas o consumo real de energia elétrica no período – não o volume anteriormente contratado (uma demanda energética maior que as necessidades atuais).

Na ação, o shopping argumentou que a situação de calamidade pública causada pelo novo coronavírus é um evento de força maior que afeta o contrato com a concessionária de serviço público. Ao analisar a demanda, o Juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central, liminarmente, determinou que a Copel cobre do empreendimento apenas o valor correspondente à energia elétrica efetivamente consumida enquanto perdurarem os efeitos do Decreto Estadual 4.230/2020.

“É de ser reconhecida a situação de força maior apta a justificar a suspensão da obrigação de pagamento na forma como anteriormente pactuado pelas partes. Veja-se que a força maior é circunstância que decorre de forças físicas da natureza, cujo obstáculo é invencível, inevitável”, fundamentou o magistrado. A decisão determinou, ainda, que o shopping não seja tratado como inadimplente em virtude da readequação de pagamento discutida no processo.

Acesse a decisão.