Entenda o que é o DIFAL do ICMS e como o contribuinte poderá se beneficiar da decisão do STF

ICMS

O DIFAL do ICMS foi criado após aprovação da Emenda Constitucional nº 87/15 e possibilita a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), entre o Estado de origem e o Estado de destino, nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final que não seja contribuinte do ICMS. 

Antes desta emenda, quando um consumidor do Paraná, por exemplo, adquiria uma mercadoria pela internet oriunda de São Paulo, o ICMS ficava integralmente com o Estado de origem do estabelecimento vendedor. Ou seja, o consumo ocorria no Paraná, mas o ICMS ficava todo em São Paulo.

Entretanto, com a nova regra, foi criado um rateio entre os Estados para todas as operações interestaduais. 

Assim, usando o exemplo acima citado, o Estado do Paraná e o Estado de São Paulo passam a dividir o imposto arrecadado. 

Contudo, em 2021, o STF decidiu que é obrigatório a Lei Complementar para regulamentar a cobrança da diferença de alíquota, decisão esta que passou a valer somente em 2022. 

O problema é que a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, foi sancionada apenas em 04 de janeiro deste ano, constando em seu texto que a produção de efeitos se dará após 90 dias de sua publicação. 

Todavia, há que se questionar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022, vez que, ao prever produção de efeitos após 90 dias de sua publicação, ignorou a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que foi instituído ou majorado, de modo que o DIFAL somente poderia ser exigido a partir de 2023.

Apesar disso, diversos Estados publicaram normas legais para instituir e regulamentar a cobrança do DIFAL, a fim de que o imposto seja exigido já neste ano de 2022. 

Desta feita, há um grande impasse sobre quando o Estado poderá realizar a cobrança do DIFAL, vez que: 

  1. Estados buscam a cobrança já em 2022, após os 90 dias contados da publicação; e 
  2. Empresas pretendem declarar a inconstitucionalidade da cobrança estadual no exercício de 2022, com a produção de efeitos apenas no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023. 

Nesse cenário, os contribuintes que tiverem o interesse em preservar o direito de não se sujeitar ao DIFAL durante o ano de 2022, em virtude da possível inconstitucionalidade da sua cobrança neste ano, deverão recorrer ao Poder Judiciário para salvaguardar o seu direito. 

Por Guilherme Gomes Xavier de Oliveira, coordenador do setor tributário e sócio do Escritório Casillo Advogados e Gabriel Schreiber Greca, advogado Júnior do Escritório Casillo Advogados. 

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