Por Thaís Dechandt, advogada da área Tributária do Casillo Advogados.
O STJ concluiu o julgamento do Tema 986, em 13/03/2024, e firmou tese no sentido de que a Tarifa de Uso do Sistemas de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica paga pelos consumidores finais livres ou cativos. Via de regra, a tese já é válida mesmo aos contribuintes que ajuizaram previamente medida judicial.
O acórdão respectivo ainda não foi publicado, tão somente a proclamação do resultado. Em debates, restou estabelecido que em respeito aos contribuintes que ajuizaram ações sobre a questão, muitas das quais tramitam há longos anos, bem como ao entendimento de que até o julgamento do REsp 1.163.020 (em 27/03/2017) o posicionamento daquela Corte Superior era favorável aos contribuintes, estabeleceu-se a necessidade de uma modulação dos efeitos da tese, cujo marco será a data da mudança da jurisprudência.
Por conseguinte, a regra geral comporta apenas uma exceção. Poderão aproveitar, momentaneamente, a não incidência do ICMS sobre TUST/TUSD, os contribuintes que: ajuizaram ação e, também antes de 27/03/2017, obtiveram liminar para o destaque do ICMS correspondente às tarifas TUST/TUSD de suas faturas de energia elétrica, com a suspensão da exigibilidade do ICMS incidente sobre esse montante, o que valerá até a publicação do acórdão do Tema 986/STJ.
Aos contribuintes que obtiveram liminar favorável e que vinham efetuando o depósito judicial do valor controvertido (caução), a modulação dos efeitos da decisão do STJ não se lhes aplica. Foram beneficiados com a modulação dos efeitos apenas os contribuintes que obtiveram o provimento jurisdicional liminar e nada estão recolhendo.
Sem aqui inaugurar debates sobre eventual ativismo judicial ou sobre de quem seria a competência para dirimir a questão (STF ou STJ), cumpre referir que a Lei Complementar nº 194/2022 alterou a Lei Kandir nesse aspecto, para o efeito de retirar os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica” (LC 87/96, art. 3º, X) do campo de incidência do ICMS. O inc. X, do art. 3º, da LC 87/96 é objeto da ADI 7195 e está com sua eficácia suspensa em razão da medida cautelar deferida pelo relator, o senhor Ministro Gilmar Mendes, a qual foi ratificada pela Primeira Turma do STF. O Estado do Paraná, todavia, não havia ainda incorporado essa redação favorável aos contribuintes à legislação paranaense do ICMS.